王利明、周友军,王利明系中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国法学会民法学研究会会长;周友军系北京航空航天大学法学院讲师、法学博士。

内容提要    民法典创制是新中国几代民法学人的梦想,而2007年的《物权法》颁行使我们距离这一梦想更近一步。《物权法》颁行以后,立法机关又将工作重点转向侵权法立法。所以,本年度学者主要围绕物权法和侵权法进行研究。总体而言,该年度的民法学研究非常繁荣,也体现了民法典创制时期民法学研究的一般特点。虽然民法典创制依然任重道远,但我们应当迎接民法解释论的新时代。

关键词    民法典 创制 物权法 侵权法 民法解释论

    民法典创制是新中国几代民法学人的梦想。建国以来,我国曾进行过三次民法典起草,但都因种种原因而告失败。现在,我国正在进行第四次创建民法典的努力。正是在民法典创制目标的指引下,我国的民法学研究进入了繁荣发展的阶段。2007年是中国民法学发展史上值得纪念的一年,3月16日,第十届全国人民代表大会第五次会议高票通过《物权法》。《物权法》是民法典的重要组成部分,它的颁行不仅再次确认了改革开放的基本方向,而且使得我们的民法典之梦渐行渐近。《物权法》颁布之后,民法典创制工作马上又集中于侵权责任法的制定。可以说,《物权法》的颁行和侵权责任法的制定,成为2007年我国民法学研究的新的推动力量,并带动了本年度的民法学研究。本年度重要的学术会议主要围绕物权法和侵权责任法进行研讨,比较重要的会议有:(1)2007年4月27-28日,在安徽省黄山市召开的中国法学会民法学研究会2007年年会暨海峡两岸民法学研讨会;(2)2007年7月23-24日,在中国人民大学法学院召开的“第二届中欧侵权法研讨会”;(3)2007年11月1日-2日,在福建省福州市召开的“第四届法官与学者对话暨中国物权法实施研讨会”;(4)2007年9月27日-28日,在华中科技大学召开的“中国侵权责任立法研讨会”。值此岁末隆冬之际,我们盘点一年以来我国的民法学研究,既是为了纪念,也是为了展望。在民商合一的立法体例下,民法学的研究对象应当包括所有的民商事法律。不过,本文的篇幅决定了,我们只能将检索的对象限于民法方法论、民法总论、人格权法、物权法、合同法、侵权法方面的研究成果。

一、民法方法论

    近年来,我国的民法学研究在继受国外理论和制度的同时,也越来越注重民法方法论的探讨。可以说,我国正从“拿来主义”的继受转向方法论的自觉。

    民法上的规范类型和规范配置,是民法方法论的重要课题。民法上的规范类型主要包括任意性规范、倡导性规范和强制性规范。在探讨了任意性规范之后,参见王轶:《论任意性规范》,载《社会科学战线》2006年第5期。有学者又将目光投向了倡导性规范的研究,借助《合同法》有关条文的分析,就倡导性规范在《合同法》中的具体体现,其与任意性规范之间的关系以及我国现行合同立法就倡导性规范的配置尚存在的问题等进行了探讨。参见王轶:《论倡导性规范——以合同法为背景的分析》,载《清华法学》2007年第1期。

    自清末变法以来,我国一直注重法律移植,包括民法的移植。但学界对于法律移植看法不一,有学者以证券交易所的法律地位为分析对象,反思了法律移植需要解决的问题,如配套制度和社会环境等。参见方流芳:《证券交易所的法律地位——反思“与国际惯例接轨”》,载《政法论坛》2007年第1期。民事习惯是民法法典化的重要课题,也曾为不少学者所关注,但以往的研究多从民事习惯的静态法典化的角度分析。既有的论文主要有:谢鸿飞:《论民事习惯在近现代民法中的地位》,载《法学》1998年第3期;李建华、许中缘:《论民事习惯与我国民法典》,载《河南政法管理干部学院学报》2004年第2期;渠涛:《中国民法典立法中习惯法应有的位置》,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第一卷),法律出版社2003年版。本年度有学者从民事习惯的动态法典化角度,提出应建立司法的制度机制,将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。参见王洪平、房绍坤:《民事习惯的动态法典化——民事习惯之司法导入机制研究》,载《法制与社会发展》2007年第1期。还有学者分析了民事习惯对于实现民法典的中国特色的意义,认为我国传统习惯包含着深刻的“法律伦理主义”精神,如果我们汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华,并将其贯彻于中国民法典之中,必然有助于民法现代化所需求的“民族性品格”的树立。参见龚廷泰、眭鸿明:《“习惯法权”与中国民法典之编纂》,载《法学家》2007年第1期。法律概念是民法法典化的重要工具,有学者全面梳理了民法中法律概念的特点,并从民法典体系构成的角度提出,法律概念在民法典的构建中具有的重要功能,包括构建法律体系、演变法律内涵、保持体系开放和限定自由裁量参见许中缘:《论法律概念——以民法典体系构成为视角》,载《法制与社会发展》2007年第2期。

    民法典中的一般条款也是民法方法论的重要问题。以往曾有学者探讨了一般条款的概念、特征、功能及其危险控制。参见朱岩:《民法典一般条款研究》,载《月旦民商法杂志》2005年第3期。有学者进一步探讨了民法典中的一般性条款与法官的自由裁量权之间的某种“共生”关系,指出一般条款的功能只有通过法官的裁量权才能得以实现,未来的民法典应当为法官的法律解释活动留下充分的制度性空间。参见石佳友:《民法典与法官裁量权》,载《法学家》2007年第6期。

    法典化是民法方法论的重要课题,民法典编纂要求我们对民法法典化进行深入的研究。我国学界一贯比较注重大陆法系重要法典的研究(如《德国民法典》、《法国民法典》和《日本民法典》),但对其他国家的民法典关注不够。有学者研究了《俄罗斯联邦民法典》生成的历史轨迹,指出俄罗斯推行的社会经济改革促进了市民社会的成长,从而为《俄罗斯联邦民法典》确认自然理性和权利思想奠定了较为坚实的社会基础。参见焦富民:《私法理念在<俄罗斯联邦民法典>中的复兴及其启示》,载《法商研究》2007年第6期。总体而言,民法方法论的研究已经开始,并呈现深入的趋势。但学界关注的重点主要限于民法规范类型、法典化、民事习惯、法律移植等问题,而对于民法方法论的其他问题(如民法解释方法等)的关注还有待进一步深入。

二、民法总论

(一)民法总则的结构

    民法总则是民法典的首编,也是民法法典化的重要体现。民法总则的建构不仅关涉到该编本身,还关系到其他各编的内容设计,因此,它一直受到学者的关注。本年度学者们对此倾注了更多的精力。有学者以民法学总论与民法总则的互动关系作为分析的起点,通过历史的考察指出,古罗马法学家著作中的民法学总论在德国法族国家发展成了民法典上的总则,在拉丁法族国家则发展成了民法典上的序题。而且,这两种现代的民法总则模式沿着不同的方向发展:德国式的总则越来越民法化,拉丁式的序题越来越跨部门法化。参见徐国栋:《民法学总论与民法总则之互动——一种历史的考察》,载《法商研究》2007年第4期。有学者通过研究《德国民法典》总则编,提出了我国民法总则的内容设计方案:权利客体应当依照其类别,分别纳入相关权利的规范中进行规定;民法典总则编中不应当包括有关民事责任的一般规则;时效制度中的取得时效和消灭时效应当分别规定于物权编和债权编。参见尹田:《论中国民法典总则的内容结构》,载《比较法研究》2007年第2期。还有学者研究了近代德国民法学中的私权一般理论及其对德国民法典总则的影响,提出我国民法典总则的体系构造应当以私权的一般原理体系作为逻辑基础。参见杨代雄:《私权一般理论与民法典总则的体系构造》,载《法学研究》2007年第1期。

(二)民事主体

    人格法是民法总则的重要内容,学界一般将其认定为私法。但另有学者遵循自己一贯的学术路径,参见徐国栋:《再论人身关系》,载《中国法学》2002年第4期;徐国栋:《寻找丢失的人格》,载《法律科学》2004年第6期。从罗马私法教材体系、民法典体系和民法教科书体系的角度研究人格法的属性问题,得出了它属于公法的结论。该作者进一步大胆提出,现代民法和民法理论并非完全为私法,而具有公私混合性。参见徐国栋:《再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源》,载《法学》2007年第4期。这一结论是否妥当,学界可以进一步探讨。

    自然人是民事主体的重要类型,学者以往的研究往往注重民法中人的典型形态和伦理基础等问题。参见谢鸿飞:《现代民法中的“人”》,载《北大法律评论》第3卷第2辑;李永军:《民法上的人及其理性基础》,载《法学研究》2005年第5期。有学者在既有研究的基础上,通过近代资本主义精神来透视民法中的人,提出基于资本主义市场经济社会与近代民法的同构性,资本主义精神必然在近代民法中有所反映。近代民法中人的原型是商人/资产者,商人/资产者的“盈利欲”是普遍的资本主义精神,它说明了民法人时刻保持“权利意识”的正当性与合理性,鼓励每个民法人尽最大努力,为权利而战。参见朱晓NF627:《从“资本主义精神”透视近代民法中的人》,载《法律科学》2007年第2期。宣告失踪和宣告死亡是解决自然人失踪后其财产关系和人身关系的重要“善后措施”。学界对于这两项制度一向争议不大,参见尹田:《论宣告失踪与宣告死亡》,载《法学研究》2001年第6期。但有学者从比较法的角度介绍了各国的不同立法体例,即法国式、德国式、意大利式、苏俄式四种类型,指出我国《民法通则》受苏俄民法影响,继受了苏俄式(即宣告失踪和宣告死亡并存)。此种立法例在实务中弊端甚多,我国制定民法典时,应摒弃现行立法体例,继受法国式(即单一的宣告失踪)。参见冯乐坤:《宣告死亡制度存废之探究》,载《当代法学》2007年第3期。

    胎儿的民事主体地位是处于民法教义学和现实需要的紧张关系中的一项重要民法课题,学者们一贯的立场是要保护胎儿的利益,但对其是否具有人格地位存在争议。参见尹田:《论胎儿利益的民法保护》,载《云南大学学报》(法学版)2002年第1期;李新天、朱琼娟:《未出生者之民法保护探析》,载《民商法论丛》第33卷。有学者针对这一争议,提出胎儿属于准法律人格者的看法。准法律人格者享有不同于自然人的特殊的人格利益。参见张莉:《胎儿的准人格地位及其人格利益保护》,载《政法论坛》2007年第4期。然而,“准法律人格”概念与既有的概念体系如何融合恐尚需仔细斟酌。

    未成年人是自然人中的特殊类型,民法规定了监护等制度以保护其权利。但是,既有的法律规则并不能充分保护未成年人的财产权,因此,有学者提出,我国对未成年人财产的保护应确立“儿童最大利益原则”和“儿童利益优先原则”,区分亲权与监护,并在此基础上构建起完整的保护未成年人财产权的法律体系。参见孟令志:《未成年人财产权保护的几个基本问题研究》,载《法商研究》2007年第3期。

    大陆法系国家一般将法人区分为公法人和私法人。我国长期以来的研究多集中于私法人,而较少探讨公法人。有学者从法人与行政主体的关系角度,探讨了我国的公法人制度,提出我国应当重新塑造行政主体理论,特别应当采用公法人概念,在民法典中以更加合理的方式规定公法人问题。此外,国家机关不应当具有法人和行政主体地位,国家才是法人和行政主体。参见葛云松:《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》,载《中国法学》2007年第3期。也有学者通过介绍德国法上的公法人制度,反思我国的公法人制度,提出应当借鉴德国法对公法人的分类(即公法社团、公营造物和公法财团)帮助我们对我国法上的公法人进行分类整理,并承认一定范围的公法人具有破产能力并强化董事等申请破产的义务。参见周友军:《德国民法上的公法人制度研究》,载《法学家》2007年第4期。不过,学界对于公法人制度的研究还刚刚开始,以后还需要对公营造物、国家等特殊民事主体进行深入探讨。

    事业单位法人是我国法人制度中比较中国化的内容。近年来,随着事业单位改革提上日程,不少学者开始关注事业单位法人制度。有学者提出,事业单位法人化是一个历史误会,公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机制而不是民法。参见方流芳:《从法律视角看中国事业单位改革——事业单位“法人化“批判》,载《比较法研究》2007年第3期。也有学者以学校作为分析样本来探讨事业单位法人的法律地位,认为事业单位法人应当属于具有独立人格的公法法人。另外,基于公法法人的特殊性质,我国法律应当规定学校的特殊国家责任规则以及公务员责任规则。参见王洪亮:《论事业单位的民事法律地位——以学校为研究范例》,载《法商研究》2007年第4期。我们倾向于认定事业单位法人属于公法人,但其应属于哪种类型的公法人,它与其他类型公法人的区别何在,还可以进一步探讨。

    我国学者一直坚持非营利法人和营利法人的分类,但对于非营利法人的基本理论关注不多,本年度有不少学者开始关注于非营利法人的基本理论。有学者提出,营利法人与非营利法人的区分在于不同的财产权构造,营利性社团法人为自律法人,而非营利性财团法人则为他律法人。非营利法人制度隐含着“经济人”和“道德人”之间的价值张力,使得现代民法既成为市场交易法,又成为市民生活法。参见税兵:《非营利法人解释》,载《法学研究》2007年第5期。也有学者指出,“非营利性”并非禁止从事商事活动,而是指不得分配给成员。与其禁止非营利法人的商事活动,不如坚守“禁止分配”原则的底线,同时要求其从事商事活动时遵循一些特殊规则(如主要从事与宗旨相关的特定领域内的商事活动、降低风险规则、区别收益纳税规则等)。参见金锦萍:《论非营利法人从事商事活动的现实及其特殊规则》,载《法律科学》2007年第5期。

    合作社制度是基于社会主义思想而创设的制度,它体现了人人平等和消除剥削的人类共同理想。自2006年《农民专业合作社法》颁行以后,我国学者越来越关注合作社理论的研究。有学者着重分析了合作社的法律属性,提出合作社是由利用合作社服务的人们拥有和控制,以满足共同的经济和社会需要为目的,入社自愿、退社自由,实行一人一票的民主管理,按照交易比例返还赢余的自治性企业。同时,还对合作社与集体所有制企业、农村集体经济组织以及公司进行了区分。参见马跃进:《合作社的法律属性》,载《法学研究》2007年第6期。不过,总体上,学界对于合作社制度的研究还很薄弱。

(三)法律行为

    法律行为制度历来是我国学者研究的重要内容。法律行为理论的历史考察是我国学界研究相对薄弱的环节。有学者专门考察了该制度在欧洲私法史上产生的过程,认为法律行为理论的产生,就其实质内涵而言,受到意志论法学思想的影响;就其形式角度而言,受到欧洲近代法学对人类行为所具有的法律意义的理论分析的影响。薛军:《法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题研究》,载《环球法律评论》2007年第1期。我国法律行为的分类理论主要借鉴于德国理论,以往学者较少反思其合理性。在本年度,有学者反思了德国民法上法律行为的分类,认为德国民法上负担行为与处分行为的区分是建立在物权行为与债权行为区分的基础上,既然我国立法不采物权行为理论,在其契约行为中不存在“处分行为”概念的适用余地。此外,德国民法上有因行为与无因行为的分类,也存在逻辑方法上的错误。其有因行为与无因行为中的“原因”不具有同等性质的含义,且其有因行为中的“原因”根本不具备构成整体意义上“法律行为原因”的条件。参见尹田:《法律行为分类理论之检讨》,载《法商研究》2007年第1期。意思表示是法律行为的核心要素,研究该理论要有所突破实属不易,学者以往仅仅关注于意思表示的基本理论和意思表示的解释。参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版;朱庆育:《意思表示解释理论》,中国政法大学出版社2004年版。有学者针对既有的研究提出商榷性意见,认为法律效果来源于法律规范这一事实,与私法自治并没有必然的冲突,相反,法律规范往往是私法自治的保障。另外,用游戏概念来阐述意思表示的解释过程并没有规范性内容,也不能更好地促进私法自治。参见姜强:《三段论、私法自治与哲学诠释学——对朱庆育博士的一个反驳》,载《法制与社会发展》2007年第3期。也有学者将研究的对象转向意思表示的主观要素,基于共时观的立场提出,意思表示的主观要素应包括行为意思、表示意思、效果意思三项。行为意思欠缺时,意思表示不成立,相对人也无从得到赔偿;效果意思欠缺时,依错误制度的法理予以处理;表示意思欠缺时,则应区分有意识抑或无意识而异其效果。参见张金海:《意思表示的主观要素研究》,载《中国法学》2007年第1期。

    强制性规定对于法律行为效力的影响问题,横跨公法与私法,且具有理论上魅力,也受到过较多的关注。以往的主要研究有:解亘:《论违反强制性规定契约之效力》,载《中外法学》2003年第1期;孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力》,载《法商研究》2006年第5期。有学者从公法对法律行为效力的影响及其限度入手,指出强行法应仅指公法上的强行法。违反公法上强行法的法律行为是否无效,必须探究公法的目的,并运用比例原则来限制对公法目的的解释,以进一步区分公法责任与私法责任。参见谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。还有学者详细介绍了日本法上的相关理论,包括“法规渊源区别说”、“综合判断说”、“履行阶段说”、“经济公序说”、“基本权保护义务说”,指出日本相关理论表现为从“公法优先到公法、私法功能分离再到公法、私法功能协调”的一波三折的变化过程。参见孙鹏:《私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开》,载《环球法律评论》2007年第2期。

    法律行为的效力瑕疵及其规范是该制度的重要内容,也是最具有实用性的内容,向来是我国学者关注的重点。有学者反思了我国民法上恶意串通损害第三人利益的行为无效的规定,指出该项制度是在前苏联民法立法和理论的影响下产生的,这样一项极其含糊的规定,在实践中极易被曲解和误用,其实际效果必然与立法初衷相悖。我国制定民法典时应取消该制度,对于涉及第三人利益的法律行为之效力,应当斟酌具体情况,加以规定。参见朱建农:《论民法上恶意串通行为之效力》,载《当代法学》2007年第6期。有学者从信息不对称的角度来分析沉默性欺诈,认为鉴于“信息不对称”情况下保护“信息上弱者”在现代市场经济和信息化社会中的重要性,在制定民法典时,有必要规定说明义务与沉默性诈欺。参见牟宪魁:《说明义务违反与沉默的民事诈欺构成——以“信息上的弱者”之保护为中心》,载《法律科学》2007年第4期。有学者针对无效民事行为效力转换制度进行探讨,此前已有学者进行过探讨,但还不是非常全面,参见张川华:《无效法律行为转换探析——兼评<中华人民共和国民法(草案)>第67条》,载《河北法学》2004年第8期。提出该制度包括法律转换和解释转换两种,而无效民事行为效力转换的适用事由包括:意思表示瑕疵、内容违法、违背公序良俗、形式不合法等几种。就适用领域而言,无效民事行为效力转换可以适用于民法和商法的各个领域。参见黄忠:《无效民事行为效力转换制度研究》,载《法商研究》2007年第2期。还有学者针对第三人胁迫的法律后果进行分析,将世界各国的立法模式归纳为三种:静态安全绝对保护主义立法模式、静态安全相对保护主义立法模式及动态安全相对保护主义立法模式,并提出静态安全相对保护主义立法模式更能实现动态安全与静态安全的平衡。参见侯巍:《论第三人胁迫的效力及立法构建》,载《法商研究》2007年第5期。总体上看,学者们对法律行为制度理论的研究比较深入,但我们仍需要对我国的法律行为制度进行全面反思,剔除其中违反私法自治原则和市场经济需要的成份。

(四)民事权利

    民事权利的类型较多,但是,请求权似乎一直是学者研究的重点。参见徐晓峰:《请求权概念批判》,载《月旦民商法学·法学方法论》,清华大学出版社2004年版;张晓霞:《民法中请求权概念之辨析》,载《法学家》2002年第2期;段厚省:《民法请求权论》,人民法院出版社2006年版。有学者提出,作为基本权利实现与保护的技术性手段,请求权是从动态角度对权利所作的观察。在民事权利体系中,物权请求权与债权请求权在逻辑上是处于一个逻辑层面的以物权保护为使命的权利。参见辜明安:《论请求权在民事权利体系中的地位》,载《当代法学》2007年第4期。也有学者提出,救济关系是在特定人之间展开的,所以,救济权必然表现为一种请求权。救济权分为退出式请求权与割让式请求权,因而包括人格权在内的支配权保护之立法,存在着两种抽象方式:一种是以“救济权的性质”为抽象的方式,导致支配权请求权在法律制度上的独立;另一种是以“救济权的内容”为抽象方式,导致支配权请求权存在于侵权责任制度之中,从而丧失独立性。参见马俊驹:《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成——兼论人格权请求权之独立性》,载《法学研究》2007年第3期。自然债务是民法上的重要问题,也是道德与法律交织的地带。也有学者从相反的角度研究了民法上的自然权利(如自然债权)问题,认为其本质的认定应当采“自然(道德)权利升华说”,指出自然权利反映了法律实证主义和价值法学、形式正义与实质争议、法律形式理性与实质理性、个人本位与社会本位在民法领域内的张力与协调,具有独特的制度功能和民法意义。参见覃远春:《民法上自然权利初论——道德与法律间融合之一斑》,载《当代法学》2007年第1期。自然力作为民事权利的客体已经得到了认可,但是,学界对其研究相当薄弱。有学者专门撰文探讨了自然力的问题,指出自然力是指以动态方式存在的可直接利用的商品化二次能源的能量表现形式。从学理上应当确认自然力是一种特殊动产,适用《物权法》的基本规则,并建立相应的特别法规则,如占有规则、所有权变动规则等。参见杨立新、王竹:《论自然力的物权客体属性及法律规则》,载《法学家》2007年第6期。不过,随着社会的发展,新的民事权利客体不断出现,如海域、频谱资源等。我国学界需要不断回应社会需要,进行理论上的探讨。

(五)民法总则的其他问题

    善意的问题在民法的各个部分都有体现。有学者提出,善意的判断与过失的判断是两个不同的问题,但基于利益衡量,行为人的重大过失妨碍其善意的成立。而善意认定方法的综合判断属性及对客观事实的适度超越性、认定结论的弹性化、非验证性以及很难直接以反证推翻的特征,决定了善意认定的法律判断属性。另外,该学者还建议,在具体认定过程中采用反推技术。参见吴国NF627:《善意认定的属性及反推技术》,载《法学研究》2007年第6期。

    容忍他人合理损害的义务问题,以往仅仅在民法分则的各个部分进行探讨。有学者从总则的角度对其进行了研究,指出此种义务实质是权利的限制,并指出“合理”这一要件应包括理由之合理、程度之合理与救济之合理三项要素。参见李友根:《容忍合理损害义务的法理——基于案例的整理与学说的梳理》,载《法学》2007年第7期。民事责任问题被我国学者提升到民法总则的高度来进行探讨。有学者借鉴德国学者卡纳里斯的“统一保护义务关系学说”,提出可以现行法上已有的附随义务和安全保障义务为基础,将二者统一于民法上的保护义务,进而形成以契约责任、侵权责任及违反保护义务的责任为三大支柱的民事责任体系。邱雪梅:《试论民法中的保护义务——“两分法”民事责任体系之反思》,载《环球法律评论》2007年第5期。不过,该理论在德国并没有受到学界的认可,我国民法是否应当借鉴还需进一步探讨。

三、人格权法

  (一)人格权法总论

    人格权法是我国民法典的重要组成部分,人格权法是否独立成编的问题,曾经被我国学者激烈讨论。赞成者的观点参见王利明:《论人格权制度在未来中国民法典中的地位》,载《法学研究》2003年第2期;反对者的观点参见梁慧星:《中国民法典编纂中的几个问题》,载《人民法院报》2003年4月30日。这也在一定程度上催生了我国人格权法研究的繁荣。代表性著作主要有:王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版;杨立新:《人格权法专论》,高等教育出版社2005年版。有学者秉持其一贯的学术观点,以新的论据来反对人格权法独立成编,理由包括:基于自然人的人格而产生的“人格关系”,应属于法律关系,不可能由法律来调整;“一般人格权”与既存的各种具体人格权是互相不包容,互相不隶属的权利类型;人格权仅仅具有消极保障功能,并不具备民事权利的特性。参见尹田:《论人格权独立成编的理论漏洞》,载《法学杂志》2007年第5期。

    人格权的商品化是人格权法的崭新课题,学者以前主要是从商品化权(或称公开权、形象权)的介绍和借鉴来探讨这一问题。参见吴汉东:《形象的商品化与商品化的形象权》,载《法学》2004年第10期;李明德:《美国形象权法研究》,载《环球法律评论》2003年冬季号;董炳和:《论形象权》,载《法律科学》1998年第4期。有学者继续这一分析思路,提出商品化权具有无形财产权的品性,只有在无形财产权范畴中,才能准确把握商品化权的性质。参见张丹丹、张帆:《商品化权性质的理论之争与反思》,载《当代法学》2007年第5期。也有学者提出新的思路,即从人格权的二元性角度,探讨人格权所具有的财产性质,进而论证人格权商品化的正当性基础。参见袁雪石:《论人格权的二元性》,中国人民大学2007年博士学位论文。还有学者从个人信息财产权的角度来探讨这一问题,提出个人信息财产权是主体对其个人信息的商业价值进行支配的一种新型财产权,它能且只能存在于对个人信息进行商业性使用的条件下。在信息时代,个人信息具有潜在的商业价值,故而都应该受到财产权的保护。参见刘德良:《个人信息的财产权保护》,载《法学研究》2007年第3期。不过,人格权商品化理论的研究还显薄弱,目前的研究主要借鉴美国法的理论,如何在大陆法系的理论框架内构建该理论,恐怕还需要进一步思考。

    侵害人格权的精神损害赔偿,是人格权救济的重要内容。我国既有的理论认为,精神损害赔偿不适用于违约责任。但有学者试图突破这一理论,其通过介绍《德国民法典》第253条的修改,指出这一新条款统一了抚慰金的适用标准、扩大了抚慰金的适用范围、加强了对受害人利益的保护。它启示我们应当对非财产损害赔偿作出明确规定。参见韩赤风:《精神损害赔偿制度的划时代变革——<德国民法典>抚慰金条款的调整及其意义与启示》,载《比较法研究》2007年第2期。这一思路无疑具有启发意义,值得进一步研究。一般人格权源自德国判例,但是,我国以往对德国典型判例的研究仅限于简单介绍,有学者通过原始资料的翻译整理,深入介绍了德国联邦宪法法院的“索拉娅案”的判决,介绍了“一般人格权”的产生过程及侵害一般人格权的精神损害赔偿。通过对该判决书内容的研究,还分析了这一制度在德国发展的历史、当前的基本形态以及未来的趋势。参见齐晓琨:《“索拉娅案”评注》,载《现代法学》2007年第1期。

(二)人格权法分论

    隐私权是现代社会日益重要的具体人格权类型。有学者深入探讨了隐私权在现代社会的意义和困境,指出隐私权的实质是私生活的自由权,旨在合理划分公共领域与私人生活,保障私生活自由。隐私权话语的背后蕴藏着现代人的生存困境,因为科学技术、大众传媒、公共权力、消费主义文化使现代社会的个人隐私濒于死亡。参见马特:《无隐私即无自由——现代情景下的个人隐私保护》,载《法学杂志》第5期。身体权是重要的具体人格权类型。近年来,学界开始关注因器官移植而产生的身体权问题,以往学者往往从供体的角度来分析,参见刘晓慧:《器官移植中供体的民事法律保护》,载《中国卫生法制》2006年第2期。本年度有学者从受体的角度来进行探讨,指出受益人对其器官享有身体权,但受益人的权利应当受到限制,即器官移植受益人对移植器官的支配权必须符合人权保护和社会道德规范以及公序良俗的要求等。参见彭志刚、许晓娟:《器官移植受益人的权利保护及其限制》,载《法商研究》2007年第3期。

    姓名权是重要的标表型人格权。以往学者较少从人格权的角度来探讨“第三姓”(即父姓与母姓之外的姓氏)的问题,本年度有学者系统探讨了该问题,提出从姓名的区别功能、重名现象的减少、婚姻家庭共同体凝聚力的增强、和谐社会的建立等方面看,“第三姓”都应当存在。在具体确定“第三姓”时,申请人必须具有正当利益或充分的理由,且不违背公序良俗、法律的强制性规定,也不得损害他人的利益。并应依一定程序进行。参见马桦、袁雪石:《“第三姓”的法律承认及规范》,载《法商研究》2007年第1期。生育权是近年来随着实践的发展而出现的新名词,它是否是一项具体人格权一直备受争议,且人们关注的重点往往是女性的生育权。参见陈智慧:《妇女生育权实现的法律保护》,载《政法论坛》2000年第4期。有学者以生育权是人格权为基点,分析了生育权问题中的性别歧视,认为处于强势地位的婚内女性生育权需要加以适当制衡,以便男性生育权能有效实现。参见张作华、徐小娟:《生育权的性别冲突与男性生育权的实现》,载《法律科学》2007年第2期。总体而言,我国学界对于具体人格权的研究还比较薄弱。

四、物权法

    《物权法》的颁行是2007年最重要的法律事件。这一法律的颁行受到民法学界,乃至法学界的高度关注。行政法学界的代表性成果有:应松年:《行政权与物权之关系研究——主要以<物权法>文本为分析对象》,载《中国法学》2007年第5期;江必新、梁凤云:《物权法中的若干行政法问题》,载《中国法学》2007年第3期。可以说,《物权法》成为我国民法学研究的兴奋点。《物权法》颁行之前,学界积极献言献策,从立法论的角度研究物权法。《物权法》(六审稿)出台以后,学者针对该草案提出了不少意见。有学者指出,该草案在如下方面尚需进一步完善:不宜规定“根据宪法,制定本法”;不应废弃“物权法定原则”;不宜规定“野生动物资源属于国家所有”;不宜规定“国有化”措施;承包经营权的期限应统一规定为五十年;不可轻率规定“动产浮动抵押”;“公路、桥梁收费权”和“应收账款”融资,属于典型的债权转让,不宜规定在权利质权制度之中。参见梁慧星:《物权法草案的若干问题》,载《中国法学》2007年第1期。《物权法》颁行之后,学界也积极研究法律文本,从解释论的角度进行分析。总体上,学界对我国物权立法持肯定态度,认为该部法律既借鉴了国外先进经验,又结合了我国实际,具有国际性和时代性。不过,也有学者指出,我国《物权法》存在若干缺陷,如法律规范结构不完整、法律规范表达不清楚、法规规范体系存在内在矛盾、某些重要制度的遗漏或回避等。参见李建华、彭诚信、杨代雄:《我国〈物权法〉立法技术若干缺陷的分析与完善》,载《当代法学》2007年第4期。

(一)物权法总则

    平等保护原则是我国物权法起草过程中争议最大的问题,也是物权法“违宪”风波的导火索。在2006年度,宪法学界和民法学界针对该问题进行了多方面的探讨。代表性作品主要有:韩大元:《由物权法的争论想到的若干宪法问题》,载《法学》2006年第3期;郝铁川:《物权法草案“违宪”问题之我见》,载《法学》2006年第8期;童之伟:《<物权法(草案)>该如何通过宪法之门》,载《法学》2006年第3期;《再论物权法草案中宪法问题及其解决路径》,载《法学》2006年第7期;高飞:《也谈物权法平等保护财产权的宪法依据》,载《法学》2006年第10期。在《物权法》起草的关键时期,学者又进行了总结性探讨,提出平等保护原则是物权法的一项基本原则,也是我国物权法的社会主义属性的充分体现,鲜明地体现了我国物权法的中国特色。平等保护原则完全符合我国宪法,是建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。参见王利明:《平等保护原则:中国物权法的鲜明特色》,载《法学家》2007年第1期。这一看法代表了大多数学者的观点,也为《物权法》的顺利通过奠定了理论基础。

    物权法定原则是大陆法系国家物权法的基本原则之一,但近年来也有学者提出物权自由的观点。代表性作品:苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第112页以下。这一观点的提出,引发了学者对物权法定原则的热烈讨论,不少赞成派学者纷纷提出理由来支持物权法定原则。有学者提出,从“公有制物权法”和经济社会转型的中国语境出发,应当肯定物权法定原则的中国意义。因为物权法定原则有助于公有制财产权利体系的建立和现行物权法规范体系的整合。参见李富成:《中国语境中的物权法定问题》,载《比较法研究》2007年第2期。或许是因为赞成派学者的努力,物权法定原则最终被我国《物权法》所采纳,但这并没有平息学者对物权法定原则的争议。“物权自由派”学者提出,物权法定原则下的物权体系是封闭性的,不能及时吸纳经济生活实践中涌现出来的新型物权,而且,该原则限制了民事主体的财产自由,违背了私法自治原则,而且没有充分、正当的理由。我国未来立法应当废弃物权法定原则。参见杨代雄:《物权法定原则批判——兼评<中华人民共和国物权法>第五条》,载《法制与社会发展》2007年第4期。而“物权法定派”学者提出,在目前,坚持物权法定比允许物权自由创设更符合我国的实际需要,能够更有效地保证交易安全和交易迅捷,有效地控制交易成本,从而提高资源的配置效率。参见张晓娟:《在意思自治与法律强制之间——关于物权法定原则的思考》,载《现代法学》2007年第6期。还有一些“物权法定派”学者力图克服该原则带来的弊端,提出应当正确理解物权法定的适用依据,以司法解释方法为补救物权法定弊端的缓冲机制,是正确贯彻执行我国《物权法》所确立的物权法定原则的明智选择。参见张驰、董东:《我国<物权法>中物权法定原则之探究》,载《法学》2007年第10期。值得注意的是,也有学者从民法体系的角度来分析物权法定原则与信托法的冲突,指出我国《物权法》所确立的物权法定原则与信托法之间存在着尖锐的理念冲突。参见郑瑞琨:《信托法与物权法法定原则的冲突及其解决》,载《政法论坛》2007年第4期。不过,既然《物权法》确立了物权法定原则,学界似乎应当主要关注于该原则如何理解适用和弥补其缺陷。

    物权行为理论曾经是我国物权法起草中争议较大的问题,赞成者和反对者为此进行了激烈的争论。持赞成观点的代表作:孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,载《法学研究》1996年第3期;持反对观点的代表作:王利明:《物权行为若干问题探讨》,载《中国法学》1997年第3期。不过,最近又有学者提出,物权行为无因性相对化的理论。参见宁红丽:《建立物权变动的新模式的思考——以有因的物权行为制度为中心》,载《政治与法律》2006年第5期。针对这一观点,有学者提出,物权行为无因性的相对化,须以物权行为的独立性和无因性为立论前提。“共同瑕疵说”、“条件关联说”和“法律行为一体说”均不成立,相对的无因说难以证成。参见董学立:《物权行为无因性相对化理论之否定》,载《法学》2007年第1期。

    公示公信原则的具体体现就是物权登记制度,它一直是我国学界关注的重要问题。登记申请制度横跨公法与私法,是我国民法学界研究比较薄弱的部分。既有的研究主要有:常鹏翱、王启莺:《不动产物权登记程序的法律构造》,载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第2卷),法律出版社2003年版;李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度建》,北京大学出版社2005年版。有学者针对这一问题进行了全面的探讨,提出申请行为本质上为有相对人的表意行为,但其不属于法律行为,而具有程序法行为的特质。登记申请应当实行到达生效主义,不能撤销但可以撤回。登记申请的主要效力在于对登记机关的形成力、对登记程序的启动力、对物权变动的彰显力、对登记顺位的预定力。参见屈茂辉:《不动产登记申请的法理与规则》,载《法学研究》2007年第2期。也有学者针对很少被研究的不动产登记簿的问题进行了探讨,指出不动产登记簿具有推定效力和公信力,不动产登记簿应当分为土地登记簿和建筑物登记簿。它可以采用书面形式与电子形式,其内容包括不动产自然状况部分、权利状况部分以及其他部分。参见程啸:《不动产登记簿之研究》,载《清华法学》2007年第4期。还有学者对物权法上的异议登记和诉讼法上财产保全进行比较研究,提出我国《物权法》采用的并行模式相比德国的衔接模式和我国台湾地区的替代模式更具有效率,能同时兼顾登记权利人和第三人的利益,践行了公平价值。参见刘保玉:《异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择》,载《法商研究》2007年第5期。不过,总体上看,《物权法》确立的新型登记制度还需要从解释论的角度进行深入探讨。大陆法系各国物权法都以土地制度作为规范的重点,我国物权法也不例外。有学者以社会实证研究为基础,分析了《物权法》中土地制度的成败得失,指出物权法对土地制度发展的事实,既有呼应(如保护私有财产),也有背离(如强调集体土地所有权)、漠视(如未规定建设用地使用权的类型)、逃避(如未能明确统一登记的具体机构及其设置)和模糊(如未能清楚界定征收条件)。参见李凤章:《事实到规范:物权法民意基础的实证研究——以土地问题为中心》,载《政法论坛》2007年第3期。

(二)所有权

    所有权制度是物权制度的核心之一,也是他物权制度得以建立的基础。《物权法》颁行之前,学者关注的重点在于,所有权是否应当类型化。有学者指出,我国法律对集体土地所有权的权属规定不明确,集体土地所有权权能不完全,现实生活中存在很多弊端,因而要改革、完善农村集体土地所有权制度,赋予集体土地以一个明确的所有权主体。集体土地所有权的主体应当统一界定为村农民集体所有。参见齐恩平:《集体土地所有权的检讨及物权法上的制度重构——对<物权法(草案)>相关条款的评析》,载《法制与社会发展》2007年第1期。也有学者以社会转型为背景,分析了农村集体土地权利制度的问题,建议以土地所有制与土地所有权相分离为原则,对现行集体土地所有制进行股份制改造,在土地价值形态上实行农民集体所有制,变农民为股东;在土地实物形态上建立“集体法人所有权”制度。参见李国英、刘旺洪:《论转型社会中的中国农村集体土地权利制度变革》,载《法律科学》2007年第4期。不过,集体所有权中的“集体”究竟如何在法律上定性,这似乎需要从民法总论的角度深入分析。私人所有权是所有权的重要类型。有学者通过历史的考察,提出私人所有权一直是人类财产权制度的基础和核心。虽然《物权法》对国家所有权和集体所有权进行了比较详细的规定,但事实上,私人所有权仍然是也应当是我国所有权制度的支点,只有以此为前提才能正确理解我国《物权法》的所有权制度,特别是正确认识国家所有权和集体所有权制度。参见范雪飞:《私人所有权:所有权制度的支点——兼评<中华人民共和国物权法>的所有权制度》,载《现代法学》2007年第5期。

    随着我国民众居住方式的变化,建筑物区分所有权成为物权法上重要的所有权型态,也为我国《物权法》所认可。有学者提出,《物权法》没有区分车位及车库的不同形式,进行类型化的规定,我们应当结合土地使用权分摊归责以及容积率标准,对不同形式的停车位及车库所有权的归属进行分析。如果停车位及车库在性质上属于建筑物区分所有权中共有权的标的,且没有分摊相应的土地使用权份额,无法办理相应的权属证书,则应当属于业主共有,不能由开发商和业主约定其归属。参见刘阅春:《论小区停车位及车库的归属——兼议对<物权法>第74条规定的理解》,载《当代法学》2007年第5期。可以说,随着人们居住方式的改变,建筑物区分所有权制度必然呈现无限的生机与活力,学界应当密切关注实践中的问题,并给予理论上的回应。征收制度是物权法上基于事实行为发生物权变动的重要类型,也是社会生活中的重要问题。因为争议较大,物权法并没有规定“公共利益”具体判断标准。有学者指出,关于公共利益的讨论,应当着眼于支撑着公共利益应然性表达的实然性表达,即行政和司法审查的制度机构和运作过程。从这种角度出发,应当重点考虑公益界定向程序化和技术化的界定模式转化。参见钱弘道、吴亮:《论行政征收的公共利益判断》,载《法律科学》2007年第6期。在我国城市化的进程中,拆迁征收一直是我国社会重要的问题,学界应当更多结合实践来探讨问题的解决途径。

 (三)用益物权

    《物权法》颁行之前,学者主要围绕土地承包经营权的物权化问题进行探讨,参见王利明:《农村土地承包经营权的若干问题探讨》,载《中国人民大学学报》2001年第6期;姚洋:《中国农地制度:一个分析框架》,载《中国社会科学》2000年第2期。《物权法》也吸收了这一理论成果。该法颁布之后,有学者跳出狭窄的民法视野,提出我国农村承包土地上存在的是由一系列权利构成的权利束:土地的社会功能(保障属性)派生出成员权,而成员权又派生出土地承包权;土地承包权行使的结果产生承包土地使用权,再由承包土地使用权派生出农户的土地承包经营权。参见刘俊:《土地承包经营权性质探讨》,载《现代法学》2007年第2期。

    空间权是伴随着土地的立体化利用而产生的新问题,学界对于其是否应当独立存在争议。参见苗延波:《关于我国物权法中是否规定空间权的思考》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期;陈华彬:《土地所有权理论发展之动向——以空间权法理之生成及运用为中心》,载《民商法论丛》第3卷。有学者主张,空间权可以与建设用地使用权相分离,成为一项独立的物权。当土地所有权与建设用地使用权发生分离之后,并不意味着空间权完全归属于建设用地使用权的内容,土地所有权人也仍然在一定范围内享有对空间利用的权利。对土地上下的空间,只要未予明确的,剩余权利都应归所有权人而不是使用权人享有。参见王利明:《空间权:一种新型的财产权利》,载《法律科学》2007年第2期。地役权制度的研究以往多注重其与相邻关系的区分、不同的立法模式、地役权对物权法定原则的作用等。参见关涛:《试论地役权制度的存在价值》,载《中外法学》1996年第3期;申卫星:《地役权制度的立法价值与模式选择》,载《现代法学》2004年第5期。在《物权法》制定之际,学者对该制度的探讨呈深入的趋势。有学者反思了地役权的概念,指出,地役权具有两个特点:地役权权利内容具有不确定性;地役权中需役地利益对需役地人利益具有包容性。地役权实际上提供了一个在不动产上设立用益物权的一般权利模型,为新的物之利用方式生成为物权提供了方便。参见张鹏:《究竟什么是地役权?——评<物权法(草案)>中地役权概念》,载《法律科学》2007年第1期。有学者通过历史的考察,指出地役权概念保持了明确的内在规定性、顽强的超政治体制和跨时空转换生命力,其根本原因在于其内容构造的客观性,即其不仅以需役地和供役地的并存为构造基础,而且直接以需役地而非需役地权人的利益为构造目的。如此独特的构造,使地役权拥有了纯技术性概念的外观,这在很大程度上掩盖了其“役使他人”的法效果,并进而增强了它的亲和力、便利了它的普适性。参见朱广新:《地役权概念的体系性解读》,载《法学研究》2007年第4期。

    典权是我国特有的一项传统民法制度,其是否应当纳入我国《物权法》,理论上曾有过比较充分的探讨。赞成保留典权的观点可参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第510页以下。反对保留典权的观点可参见张新宝:《典权废除权》,载《法学杂志》2005年第5期;梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2004年版,第298-299页。有学者从资本汉动性的角度对该问题进行了探讨,提出典权作为一种以用益为内容的担保物权,其独特的流动功能符合现代社会资本流动性的要求,在新的历史时期必有其用武之地,在立法上应予保留。参见徐洁:《典权存废之我见》,载《法学》2007年第4期。不过,典权存废的理由已经有了较为全面的探讨,是否纳入民法典只是立法者的态度问题。

    具有用益物权性质的准物权的研究近年来日渐繁荣,而《物权法》中对海域使用权和渔业权的规定,更进一步推动了该制度的研究。主要成果有:孙宪忠主编:《中国渔业权立法研究》,法律出版社2006年版;崔建远:《论争中的渔业权》,北京大学出版社2006年版;李永军主编:《海域使用权研究》,中国政法大学出版社2006年版。有学者在以往研究的基础上,探讨了渔业权的母权,指出渔业权客体上竖立的所有权为其母权,寻觅渔业权的母权可以先找渔业权的客体,尔后锁定渔业权的母权。但渔船在专属经济区、暂定措施水域、过渡水域、公海水域、他国海域作业的情况下,寻觅渔业权的母权时需要稍微变通。参见崔建远:《论寻觅渔业权母权的路径》,载《清华法学》2007年第1期。不过,就总体而言,我国学界对于准物权的研究还比较薄弱,还需要给予更多的关注。

(四)担保物权

    《物权法》颁行之后,有学者对该法中担保物权制度进行了全面的评价,指出我国物权法基本实现了担保物权制度的体系化。物权法丰富了担保物权的类型,完善了担保物权设定的公示制度,扩张了担保财产的范围,完善了担保物权的实现机制,并极大地改善了我国担保物权制度的规范缺失现象。参见邹海林、常敏:《我国物权法上的担保物权制度》,载《清华法学》2007年第4期。

    在《物权法》起草中,收费权是否可以质押引起了激烈的讨论。有学者系统讨论了收费权质押制度的构建,指出收费权质押不能为其他权利质押或抵押所涵盖,它应当由法律规定一定的公示方法,它可以采取债权人直接控制并行使收费权和按照通常的质权实现方式来实现。王利明:《收费权质押的若干问题探讨》,载《法学杂志》2007年第2期。虽然《物权法》确立了应收账款质押包含收费权质押的模式,但是,该模式是否恰当值得反思。

    动产抵押制度是适应“物尽其用”的需要而产生的、突破了“不动产抵押,动产质押”二分法的新型抵押制度。在《物权法》起草过程中,我国学者多数赞同设立这一制度。有学者系统完整地探讨了动产抵押制度的构建,指出我国《物权法》应规定动产抵押制度,并采用反面列举的方法,即只规定不得抵押的动产。此外,动产抵押应采用登记要件主义为宜,且动产抵押的公示方式仅需要简单地描述担保物。参见王利明:《试论动产抵押》,载《法学》2007年第1期。在《物权法》通过之后,有学者又对动产抵押登记进行了解释论的探讨并指出,合理的动产抵押登记制度由以下要素构成:在登记生效主义与登记对抗主义之间采纳登记对抗主义;建立统一的动产登记机关;登记内容与登记事项简单明了;在双方申请主义与单方申请主义之间采纳登记单方申请主义;在实质审查和形式审查之间采取形式审查。参见高圣平:《登记对抗主义之下的动产抵押登记制度——兼及<业动产抵押物登记管理办法>修改》,载《法学家》2007年第6期。不过,学界对于动产抵押登记制度的研究还可以进一步深入。

    担保物权虽无适用于自身的诉讼时效,但在主债权诉讼时效完成时,无论由第三人或者债务人提供的担保物权,也不论是不移转占有或者移转占有的担保物权,都将因主债权时效完成而消灭。为了保护物上保证人以及担保物上后顺位担保物权人与一般债权人,担保人可以和债权人约定担保物权期间,在主债权诉讼时效完成前,担保物权可因期间届满而消灭。参见孙鹏:《论担保物权的实行期间》,《现代法学》2007年第6期。不过,《物权法》第202条的规定与诉讼时效制度、除斥期间制度等的关系如何厘清,还需要深入分析。担保物权制度与破产法的比较分析一直比较薄弱。有学者分析了担保物权的成本,尤其是外部性成本的问题,指出担保物权有可能被债权人用来在企业破产时控制企业并强行清算。而我国破产法在清算、和解和重整程序中过分保护了担保物权人的利益,容易让担保债权人仅凭担保物而无视企业的经营状况向有破产危险的企业贷款,从而可能造成对侵权等无调节能力的债权人的损害。参见许德风:《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》,载《清华法学》2007年第3期。不过,总体上,担保物权制度与破产法的交叉研究还有待进一步深入。

(五)占有

    占有制度的研究以往比较薄弱,不过,《物权法》颁布以后,学界对该制度的研究有深入的趋势。重要的研究成果有:宁红丽:《物权法占有篇》,中国人民大学出版社2007年版;[德]萨维尼著:《论占有》,朱虎、刘智慧译,法律出版社2007年版。有学者深入探讨了占有的物上请求权制度,从规范目的、适用范围以及中国实践需要上分析了保护占有的原因;并分析了基于占有的物上请求权的体系、规范目的以及构成要件。此外,还从程序法的角度,阐述了在程序法上与基于占有的物上请求权相对应的占有之诉,在强制执行法中,根据直接占有与间接占有,占有人有相应的提出异议与干预之诉的权利。参见王洪亮:《论基于占有的物上请求权——实体与程序上的理论继受》,载《清华法学》2007年第3期。

五、侵权责任法

    在《物权法》颁行之后,我国立法机关又将工作重点转向了侵权责任法的制定,这极大地推动了我国侵权责任法研究的新发展。今后一段时间内,侵权责任法也必将成为学界关注的焦点。  继中国人民大学版、中国社会科学院版和“绿色民法典”版三个学者建议稿之后,杨立新教授领导的团队又提出了新版的侵权责任法学者建议稿,这无疑又为立法机关提供了新的参考。参见杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社2007年版。

(一)侵权责任法总论

    2002年12月23日的《中华人民共和国民法草案》第八编规定了“侵权责任法”。针对这一草案,有学者提出了完善的意见,主要包括:应当规定侵权行为的一般条款;对侵权责任归责原则采取三分法,即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则;应当规定侵权责任构成的违法性要件;应当改变只规定特殊侵权行为的做法全面规定侵权行为类型。参见杨立新:《制定侵权责任法应当着重解决的几个问题——对2002年12月23日<侵权责任法草案>的研究报告》,载《法学杂志》2007年第3期。

    侵权责任法传统上被置于债法之中,我国学者对此模式提出异议,主张侵权责任法的相对独立,这种观点基本上被我国立法机关采纳。但是,学界也一直存在不同的声音。有学者从法典编纂的作业要求、法典编纂的理论背景、各国或地区的民法典关于债法内容安排的通例以及债的一般规范对侵权行为的可适用性等方面,阐述了民法典应设立债法总则以统帅各种具体债(包括侵权之债),从而维护债法体系完整性。参见柳经纬:《我国民法典应设立债法总则的几个问题》,载《中国法学》2007年第4期。也有学者指出,侵权行为之债的路基宽厚、安全可靠、科学合理,并可不断拓展和加载新的容量,有利于中国民法法典化。侵权行为之债的路径不是赔偿损失的狭路窄道,而是坚实广阔的光明大道,可以承载侵权行为的一般规则和条件、各类侵权行为及责任方式、一般侵权行为类型和特殊侵权行为类型等内容。参见王明锁:《侵权行为之债及其立法路径辨析》,载《中国法学》2007年第4期。

    在侵权责任法起草中,学者还关注到行政法规中是否可以规定具体的侵权责任。有学者对此问题进行了全新的探索,指出在行政法规中规定具体的侵权责任,超越了宪法相关法律规定的立法权限,导致司法困难、行政资源浪费、行政权力膨胀和部分当事人合法权益受损的后果,其原因主要在于,某些特殊行业利用行政法规保护其不正当利益、旧的思维模式与理论误区以及立法和行政部门监督不力。我们需要对目前的状况进行反思,对规定具体侵权责任的行政法规进行清理,修改或废除相关的内容。参见张新宝:《行政法规不宜规定具体侵权责任》,载《法学家》2007年第5期。归责原则是侵权责任法的主线,也是其核心问题。有学者抛弃了“无过错责任原则”,提出现代侵权损害赔偿的归责标准只能是“过错”和“危险”,这两个归责标准具有统一的社会功能(即社会安全)和归责原理(即公平原理),两者可以有机地结合在一起,构成新的现代侵权损害赔偿归责的二元体系。参见丁凤楚:《论现代侵权损害赔偿新的二元归责体系》,载《法学》2007年第2期。也有学者提出,归责原则选择中的种种因素包括行为本身的社会价值、风险的可控程度、行为风险与利益的分布格局、事故造成的收益和损害分布格局和致害人过错与受害人损害的对比关系等。我国民法中的各项特殊侵权行为应依照上述因素重新确定其归责原则。参见徐祖林:《侵权法归责原则的论争及其解析》,载《法律科学》2007年第6期。

    侵权责任法所保护的权益范围如何确定,是我国立法机关所面临的重大问题,也是学界比较关注的问题。有学者指出,从政策的角度考量,侵权法在界定该边界时,既要实现对受害人权益保护与民事主体行为自由的平衡,又要协调好侵权法与其他社会补偿制度之间以及受害人权益保护与社会经济发展、伦理道德观念变迁之间的矛盾;从立法技术层面来看,应借助“一般条款+类型化”的技术手段来确定受侵权法保护的利益的具体范围。参见龙著华:《论侵权法保护的利益》,载《法商研究》2007年第4期。侵权责任法的经济分析,是法经济学的重要内容,我国学者也开始注意研究这一问题。有学者从思想史的角度,比较系统地梳理了美国学者的侵权责任法经济分析理论,包括科斯的成本理论、卡拉布雷西的规则理论和波斯纳的侵权法经济分析理论等。参见徐爱国:《侵权法的经济学理论:一个思想史的札记》,载《法制与社会发展》2007年第6期。不过,学界对于侵权责任法的经济分析,主要还停留于国外理论学说的介绍阶段。

    侵权责任方式也是我国侵权责任法立法中的重要课题。我国多数学者主张应当反思《民法通则》确立的侵权责任方式,提出应当将绝对权请求权和侵权责任方式区分开,参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版;崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,载《法学》2002年第11期。也有少数学者主张延续《民法通则》的做法。参见魏振瀛:《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》,载《中国法学》1998年第1期;魏振瀛:《论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系》,载《中外法学》2001年第3期。有学者依多数学者的观点,分析了侵权责任的本质,指出我国《民法通则》中的侵权责任创新并无理论基础,也造成了适用上的混乱。停止侵害、排除妨害、消除危险和返还财产等应当被归为物权请求权制度内容,从而还侵权责任的本来面目。参见曹险峰:《侵权责任本质论——兼论“绝对权请求权”之确立》,载《当代法学》2007年第4期。也有学者以经济分析的方法来探讨我国侵权责任的方式,分析了不同的财产侵权责任形式对于资源配置效率的不同影响。参见许明月:《资源配置与侵犯财产权责任制度研究》,载《中国法学》2007年第1期。不过,总体上,学界对于侵权责任方式的体系化问题还探讨不够。

(二)一般侵权行为

    违法性理论是过错侵权的重要理论,我国学者一直对违法性要件是否应当独立存在争议。本年度的多数研究都主张违法性要件的独立。有学者指出,我国未来的侵权法应当明定违法性要件,理由在于:违法性的含义与功能不同于过错;正当化事由的理论依据只能是违法性;承认违法性有助于设计仅以违法性而不以过错为要件的规则;对侵害绝对权益之外的其他权益的违法行为做出类型化规定;回应并推动相关司法实践。参见张金海:《论违法性要件的独立》,载《清华法学》2007年第4期。也有学者指出,与评价行为人的主观心态的过失不同,违法性涉及的是客观层面上是否有法律所保护的利益受到侵害。此外,该要件还具有划定行为自由空间、保障正当利益以及型塑权利的功能。参见叶金强:《侵权构成中违法性要件的定位》,载《法律科学》2007年第1期。

    违法性的认定理论也为学者所密切关注。有学者指出,我国在违法性的判断上,不应偏重于两种传统理论(即结果违法理论与行为违法理论),而应当对其背后的行为义务进行分析和把握,根据侵权行为的三种不同形态来判断行为是否具有违法性,即违反的义务是法定权利的不可侵行为义务、善良风俗确定的义务及通常社会交往所具有的行为义务。参见马桦、朱呈义:《侵权责任中违法性的判断》,载《当代法学》2007年第3期。也有学者介绍了德国民法上的违法性判断理论(即结果不法说、行为不法说和折衷说),并提出应当采纳折衷说的看法。同时指出,折衷说的采纳,必须以作为侵权/不作为侵权和直接侵权/间接侵权的区分为前提。参见周友军:《德国民法上的违法性理论研究》,载《现代法学》2007年第1期。不过,学界以往并未关注德国法上的折衷说,此种学说是否应当借鉴还需要进一步探讨。

    因果关系是侵权责任的构成要件之一,该理论的研究以往主要限于对各国理论的系统梳理。有学者大胆质疑因果关系二分法(即事实因果关系和法律因果关系),提出二分法使客观事实层面的因果关系主观化,各种主观价值衡量都借因果关系的名义予以正当化。要澄清因果关系理论,莫过于还因果关系以事实本色,将因果关系局限于事实认定领域。参见左传卫:《质疑侵权法中因果关系的二分法》,载《法学》2007年第4期。也有学者结合共同侵权行为理论探讨因果关系问题,指出“多因一果”的侵权行为包括《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第3条规定的“直接结合”与“间接结合”两种情形。对于“直接结合”的侵权行为,该解释的立场应予坚持。而对于“间接结合”的侵权行为,应由其行为与损害结果具有相当因果关系者单独承担责任,而非该解释规定的按份责任。参见曹险峰:《论“多因一果”侵权行为——兼论多数人侵权行为体系之建构》,载《法律科学》2007年第5期。

    共同危险行为是我国学界关注较多的问题,也是争议较多的问题。有学者针对这些争议系统研究了共同危险行为的若干争议问题,指出共同危险行为人主观方面为分别过错或共同过错,但没有致人损害的意思联络。其客观要件不应强调数行为时空上的“同一性”,而应考虑其“时空关联性”,以其是否具有造成同一损害的危险性与可能性为认定标准。共同危险行为中的因果关系,在客观事实层面应为择一的因果关系,对于“加害部分不明”的数人侵权不宜定性为共同危险行为。参见刘保玉、王仕印:《共同危险行为争议问题探讨》,载《法学》2007年第2期。安全保障义务理论是近年来我国侵权法引入的新理论,既有的研究已经不少。代表性的论文如,张新宝、唐青林:《经营者对服务场所的安全保障义务》,载《法学研究》2003年第3期。有学者探讨了物权人是否要对非法进入者承担责任的问题,指出物权人原则上仅就自己的物引起的损害对合法进入者承担注意义务和侵权责任,不就自己的物引起的损害对非法进入者承担注意义务和侵权责任。参见张民安、林泰松:《论物权人承担的作为义务》,载《当代法学》2007年第2期。也有学者提出,安全保障义务应当被改造,用于构建不作为侵权的一般条款,并纳入我国过错侵权的一般条款之中。参见周友军:《论我国过错侵权的一般条款》,载《法学》2007年第1期。不过,安全保障义务的引入,必然对侵权法既有理论产生体系性影响,学界还应给予更多的关注。

    纯粹经济损失是侵权法领域比较前沿的问题,我国学者以往比较关注其概念和规范模式。参见李昊:《纯经济上损失赔偿制度研究》,北京大学出版社2004年版;朱广新:《论纯粹经济上损失的规范模式——我国侵权行为法对纯经济上损失的规范样式》,载《当代法学》2006年第5期。有学者针对该问题进行了系统的思考,指出纯粹经济损失不因受害人的财产、人身或者权利的受损而发生;它们只是受害人因特定事由而遭受的纯粹金钱上的不利益;在纯粹经济损失概念得到认同的法域里,这些不利益一般不被法律所认许,难以获得赔偿。在我国法律体系中引入纯粹经济损失概念,有益于我国侵权法调整方式的进步。参见张新宝、张小义:《论纯粹经济损失的几个基本问题》,载《法学杂志》2007年第4期。

    法人侵权是否应当被承认,这取决于法人理论,我国学者一般持法人实在说,从而证成了法人侵权责任能力。近年来,有学者提出,应当采取“一体式”的立法模式,即不再区分法人机关与一般雇佣人,一律让法人承担责任。参见蔡立东:《论法人之侵权行为能力》,载《法学评论》2005年第1期。针对此观点,有学者提出异议,指出法人的侵权责任是法人机关的侵权责任,从形式逻辑的角度而言,它与法人的工作人员的侵权责任有本质区别,但就立法构造而言,区分二者并无实际价值,在法人侵权责任具体承担方式上应该采取让法人机关与法人承担连带责任的方式。参见蒋学跃:《法人侵权责任能力的理论预设与制度设计》,载《现代法学》2007年第2期。死亡赔偿原本是侵权责任法领域比较冷僻的问题,但因为《人身损害赔偿司法解释》引发的“同命不同价”的讨论,使得该问题受到特别的关注。有学者通过分析最高人民法院公报上的案例,来探讨“死者生前扶养的人”的界定问题,并提出在立法论上应采严格意义的事实扶养说。参见王成:《论死者生前扶养的人的范围》,载《法学家》2007年第5期。

    “精神打击”(也称“震惊损害”)损害赔偿肇始于英国法,是侵权法中一个颇具争议的问题。学界对该问题一直没有系统的论述,有学者从比较法的角度,全面介绍了该制度,并提出法律应对过失和故意导致的“精神打击”损害赔偿责任的认定分别加以规定,而且我国应建立“精神打击”损害赔偿制度并进一步完善我国的精神损害赔偿制度。参见张新宝、高燕竹:《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》,载《法商研究》2007年第5期。

(三)特殊侵权行为

    雇主责任的归责原则曾是我国学者关注较多的问题,但《人身损害赔偿司法解释》的出台使得学界探讨的重点发生了转移。近来学者都转向雇主责任中的特殊问题。有学者结合我国较为新型的用工形式——劳务派遣来进行探讨,并建议我国在侵权责任法的制定中,应当规定如下内容:派遣职员在职务活动中的侵权行为,应由用工单位承担无过错责任,派遣单位承担选任方面的过错推定责任。参见张玲、朱冬:《论劳务派遣中的雇主责任》,载《法学家》2007年第4期。雇主责任和工伤保险的关系问题,也是我国学者近年来关注的重点。参见吕琳:《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》,载《法商研究》2003年第3期。有学者系统全面地介绍了立法上处理工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权之相互关系的四种模式,即选择模式、免除模式、兼得模式和补充模式,并通过法律实证分析的方法,分析了我国现行法的相关规定。最后,提出我国立法应当以替代模式为原则并辅之以改良的选择模式。参见张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,载《中国法学》2007年第2期。也有学者从工伤补偿与民事侵权赔偿之间的衔接来思考这一问题,提出工伤补偿制度仅应适用于无过错责任,在雇主存在过错的情况下,应赋予劳动者独立的民事侵权责任求偿权,确立过错责任和无过错责任之间补充的关系。参见李坤刚:《工伤补偿制度:起源、问题与解决》,载《法律科学》2007年第6期。环境侵权是重要的侵权责任类型,一直受到学者的关注。有学者进一步探讨了“环境侵权责任的原罪说”,提出环境侵权行为最本质的特点是改变环境或给环境带来不利影响,这是其“原罪”之所在。让环境侵权行为人承担责任不是基于过错或其他什么理由,而是以环境侵权行为的原罪为根据。参见吕霞、徐祥民:《再论环境侵权责任的“原罪”说》,载《现代法学》2007年第4期。

    博客(blog),即网络日志,是网络社会的新鲜事物。随着博客的兴起,博客侵权案件时有发生。有学者首次比较全面、系统地论述了博客侵权的问题,包括博客侵权的现状、博客侵权的构成要件、博客侵权的司法认定、博客侵权民事责任之承担等。参见方益权、王勇:《博客侵权问题研究》,载《法学家》2007年第3期。不过,对于博客侵权这种新型的侵权,学界给予的关注还不够。

    定作人指示过失责任是《人身损害赔偿司法解释》新规定的一种侵权责任形态,但此种责任的研究还比较薄弱。有学者提出,定作人指示过失责任在性质上属于替代责任。定作人指示过失责任的承担,根据定作人和承揽人在承揽事务实施过程中是否存有过错,应区分为三种情形分别认定。姬新江、王燕军:《论定作人的指示过失责任》,载《当代法学》2007年第1期。机动车交通事故责任是汽车时代的重要侵权责任类型。我国学者以往研究的视野限于侵权法,有学者却从保险法与侵权法交叉研究入手,探讨了机动车交通事故责任和保险的关系,提出机动车交通事故责任强制险以保护受害人为目的,其赔偿不以机动车所有人、管理人对事故受害人的民事赔偿责任为基础;机动车交通事故责任商业险的赔偿则以机动车所有人、管理人的民事赔偿责任为基础;而民事赔偿责任制度为受害人的损失提供最终赔偿保障。参见李明发、王俊超:《机动车交通事故责任险与民事赔偿关系研究》,载《法学家》2007年第5期。

    专家责任,尤其是专家第三人责任,成为我国侵权法研究的重点,并呈现深入和细化的趋势。有学者从会计界和法律界对会计师第三人责任问题的观点分歧入手,指出这些争议的背后不仅体现了不同职业群体之间的利益平衡,也包含了不同法系之间规则制定和运用的摩擦和融合。参见朱慈蕴、陈彦晶:《评注册会计师对第三人的民事责任》,载《法学评论》2007年第4期。也有学者借鉴英美法的信托义务理论来解析会计师事务所的侵权责任,认为会计师事务所对利害关系人承担的侵权责任应为过错责任原则。同时,我国应当建立会计师事务所的过错鉴定制度,允许人民法院就其难以判断的会计师事务所过错问题委托由法律、会计等专业人士组成的过错鉴定委员会作出鉴定结论。参见徐海燕:《会计师事务所民事侵权责任的思考》,载《政法论坛》2007年第3期。

    专利侵权也是我国学界长期关注的问题,尤其是诉讼时效的适用更是争论的焦点。有学者提出,“迟延告诉”原则和“权利失效”制度所体现的诚信原则和衡平价值值得借鉴,可以用于完善我国《专利法》及相关司法解释中关于专利侵权诉讼时效的规定。参见廖志刚:《专利侵权诉讼时效研究》,载《现代法学》2007年第1期。

    违反信息义务的责任问题涉及侵权责任法和合同法。有学者通过比较法的分析,指出德国法主要依赖扩张合同法来解决这一问题,而英美法主要依据侵权法来救济受害人。我国《合同法》仿效德国法规定了缔约过失制度等来解决这一问题。我国侵权责任法是否规定不实表示这一侵权行为类型,取决于未来民法典中合同法部分是否保留缔约上过失制度。参见李静:《违反信息义务致损的民事救济——从德国法与英美法之比较展开》,载《法商研究》2007年第6期。

    总体而言,侵权行为的类型化问题是我国侵权责任法立法中必须重点关注的问题,既有的研究虽然比较深入,但是,我们还应当结合中国的现实对具体侵权给予更多的关注。

六、合同法

(一)合同的成立与生效

    英美法系的合同法与大陆法系的合同法虽有差异,也存在共同之处。我国学者一贯注重英美合同法的研究。有学者系统完整地研究了英国合同法上的允诺禁反悔制度,主要包括:允诺禁反悔的渊源、确立缘由、适用范围、构成要素、法律效果等。参见朱广新:《英国法上的允诺禁反悔》,载《比较法研究》2007年第2期。也有学者深入研究了约因理论的衰落,指出“约因论”的衰落表现在多方面,既有“禁反言”等新的契约理论对它的挑战,也有成文法对约因理论适用范围的限制。“约因论”固有的形式主义、僵化性、技术性等弊端决定了其衰落的历史必然性,而“约因论”的衰落也标志着英美契约法从古典向现代的历史转型。参见陈融:《论“约因论”在英美法系的衰落》,载《现代法学》2007年第4期。不过,总体上,我国学界对于英美合同法的关注还不够,尤其是对其最新理论和判例还需要更多的介绍和分析。意向书是合同订立过程中的法律文件,我国学者以往对此缺乏系统的研究。有学者首次全面研究了该问题,指出,意向书通常同时包含程序性条款和实体性条款,前者主要规定当事人协商过程中的权利义务,后者主要用来记录未来正式合同的内容。承认程序性条款的效力,有助于鼓励当事人在不确定条件下探索达成协议的可能性或加速达成协议。实体性条款往往伴随着排除或限制其效力的附带条款,通常不具有约束力,但如果可以从缔约过程或当事人履行行为中解释出愿受约束的意思,意向书本身便是具有实体约束力的合同。参见许德风:《意向书的法律效力问题》,载《法学》2007年第10期。

    合同形式是合同法中的重要问题,以往学者往往关注于合同形式的法律效力。有学者从合同形式规制的角度进行探讨,认为演变中的合同形式所体现的形式价值以及合同形式瑕疵所生的其与合同效力的关系,基本涵盖了合同形式所体现的形式价值以及合同形式瑕疵所生的其与合同效力的关系,也基本涵盖了合同形式法律规制的全部思想。参见翟云岭:《买卖合同形式及内容的法律规制——以分期付款买卖合同为视角》,载《法学》2007年第1期。

    合同法中的信赖保护是学界长期关注的问题,不过,学界并没有系统梳理相关的理论。有学者系统整理了关于信赖保护的几个理论,包括允诺禁反悔理论、权利外观理论、富勒的信赖理论和缔约上过失理论,并深入分析了这些信赖保护理论在基本构造、社会意义以及彼此之间的关系上的重大差异。参见朱广新:《信赖保护理论及其研究述评》,载《法商研究》2007年第6期。

(二)合同的变更、移转和解除

    合同的变更和解除是合同制度中的重要内容,不过,学者较少关注第三人利益合同的变更或解除问题。学者研究第三人利益合同较多,代表性作品有:尹田:《论涉他契约》,载《法学研究》2001年第1期;朱岩:《利于第三人合同研究》,载《法律科学》2005年第5期。有学者以第三人利益合同的完善为出发点,指出在没有第三人同意的情况下,当事人行使变更权和解除权虽不应当完全否认,但是必须受到限制。具体标准取决于建立第三人利益合同的宗旨和该合同的特征。参见陈任:《第三人利益合同的变更和解除》,载《法律科学》2007年第5期。在合同法颁行以后,债权让与的问题受到较多的关注,学者探讨了债权让与的不同立法模式和对抗要件的问题。参见韩海光、崔建远:《论债权让与和对抗要件》,载《政治与法律》2003年第6期。有学者在先前研究的基础上,更全面深入地分析了确定被让与债权之归属的各种不同规则(即合同成立主义、通知主义和登记注册主义),指出我国民法在解释上应当采纳通知主义。参见李永锋、李昊:《债权让与中的优先规则与债务人保护》,载《法学研究》2007年第1期。还有学者深入探讨了债权让与中的抵销问题,指出,为兼顾受让人的利益,债权让与中债务人行使抵销权需符合严格的构成要件,但让与人破产时债务人行使抵销权则不受主动债权的清偿期应先于或与让与债权同时到期这一要件的限制。申建平:《论债权让与中债务人之抵销权》,载《法学》2007年第5期。

(三)合同的履行和履行障碍法

    第三人代为清偿是合同清偿制度中的重点问题,以往学者关注较少。有学者针对我国合同法缺乏该制度规定的情况,系统论述了该制度的构建,指出第三人代为清偿后对债务人取得求偿权,该项权利可作为抵销的主动债权;债务人对第三人代为清偿后抵销设定条件是否有效,应推究当事人之真意,对该条件认定非为抵销所附条件,而是所谓预备债务抵销抗辩。参见施建辉:《第三人代为清偿研究——兼论预备债务抵销抗辩》,载《法学评论》2007年第6期。

    履行抗辩权是合同履行中的重要制度。早期学者的研究主要着眼于该制度的系统介绍和构造,参见王利明:《论双务合同中的同时履行抗辩权》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第3卷。而近年来,学者越来越倾向于细致而深入的分析。参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第328页以下;朱广新:《先履行抗辩权之探究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期。有学者继续此种分析思路,详细探讨了履行抗辩权制度中若干具体问题,并提出如下看法:我国合同法将同时履行抗辩权和先履行抗辩权分立并无不当,不宜称《合同法》第66条存在着法律漏洞;履行抗辩权在若干场合可以存在于非对价关系之中;履行抗辩权因当事人的约定而扩张或者收缩;对于同时履行抗辩权的“存在的效力”,应当区分情况而定。参见崔建远:《履行抗辩权探微》,载《法学研究》2007年第3期。部分履行是一项重要的法律问题,以往学界对其研究不够深入。有学者通过历史的、比较法的和法解释学的方法,详细分析了部分履行的若干法律问题,包括法律性质以及它与各种违约形态之间的关系、部分履行的法律构成,并指出,部分履行构成对全面履行原则的违反,判断某一履行是否为部分履行,要考察有待进行的履行本身是否具有整体性。参见薛军:《部分履行的法律问题研究——<合同法>第72条的法解释论》,载《中国法学》2007年第2期。履行不能制度是合同法的重要制度,我国学者对此虽然研究较多,但缺乏体系性整理和反思。有学者从体系的角度,全面考察我国的履行不能制度,并指出其若干缺陷:我国合同法并未统一履行不能的法律效果,也未根据法律效果架构请求权基础;在履行不能制度功能上,由于免责事由规定过窄,出现了债权人与债务人利益失衡的情形,而且没有规定对待给付当然消灭规则;在履行不能类型上,没有规定自始不能、部分不能、暂时不能、人身不能等规则。参见王洪亮:《我国给付不能制度体系之考察》,载《法律科学》2007年第5期。瑕疵损害和瑕疵结果损害问题也是违约责任制度中的重要问题。有学者全面介绍了德国法的制度,认为德国法中瑕疵损害与瑕疵结果损害的区分体系是因瑕疵担保法中不存在单纯的过失责任而产生的,即其更多地是由体系决定的。如果我国合同法实行替代性和并行性损害赔偿的区分体系,瑕疵损害和瑕疵结果损害已经丧失了原本的区分功能。参见卢谌、杜景林:《德国法中的瑕疵损害与瑕疵结果损害》,载《法学》2007年第3期。

(四)有名合同

    买卖合同传统上被区分为特定买卖和种类买卖。但有学者对此种划分是否必要提出质疑,指出应当抛弃此种划分,并应对错误交付与物的瑕疵进行同等化规制,承认买受人享有再履行的请求权,并以“可取代性”为适用界限。参见卢谌:《论错误交付与物的瑕疵之同等化规制》,载《法商研究》2007年第1期。

    分期付款是现代社会重要的买卖形态,但是,分期付款买卖中标的物所有权移转的时点是学界较有争议的问题。有学者提出,在分期付款买卖中,除法律另有规定或当事人另有约定外,自出卖人将标的物交付买受人时标的物所有权移转。因为给付行为本身当然是履行买卖合同的行为,同时又属于一个包含物权变动合意的物权行为。参见翟云岭:《论分期付款买卖中的标的物所有权移转》,载《当代法学》2007年第1期。

    建设工程合同的主体资格问题是该类合同中的重要问题,以往的研究没有关注实际。有学者结合建设工程的实际进行研究,指出发包人的主体资格主要是其行为能力问题,发包人未依法取得从事房地产开发经营营业执照、缺乏相关的行政许可和民事权利应认定为无效合同。而承包人不具备法人资格或者超出核准登记的经营范围从事建设活动是导致建设工程合同无效的原因。参见王建东、毛亚敏:《建设工程合同的主体资格》,载《政法论坛》2007年第4期。

    保证合同是我国担保法上的有名合同,过去学者较少关注保证人的代位权与追偿权的区分。有学者深入、全面分析了这两种权利的区别,指出二者在权利产生的基础法律关系、权利的法律性质、权利的功能、权利的行使程序、诉讼时效的起算、是否包括利息等方面的差异,并建议我国法律应当明确区分并分别规定保证人的代位权和追偿权。参见程啸、王静:《论保证人追偿权与代位权之区分及其意义》,载《法学家》2007年第2期。

    关联交易合同是公司法中的重要合同类型,过去学者缺乏从合同法与公司法交叉的视角进行分析。有学者指出,关联交易合同虽然发生在公司法领域,但仍应受民商法合同效力规则的规范。传统的合同效力规则及代理规则对其并不具有普遍和当然的适用性。参见董安生、张保华:《缺失的合同效力规则——论关联交易对传统民法的挑战》,载《法学家》2007年第3期。   总体而言,我国学界对于具体类型合同的关注还显不够。虽然《合同法》已经颁行,但是,在民法典编纂时还需要进一步完善合同法,其中最需要完善的当属合同法分则。

八、结束语——迎接民法解释论的新时代

    我们生活在一个“快餐文化”的时代,我国民法学研究也难免不受此影响,有些作品有重复雷同问题,有些作品有自说自话之嫌。但总体而言,2007年的民法学研究呈现出全面繁荣的局面,思想活跃、硕果累累、人才辈出。本年度的民法学研究,既有基础理论研究,又有问题对策探讨;既有立法论的探讨,又有解释论的分析;既有制度的构建,又有民法哲学的思考;既有纯民法的分析,又有交叉学科的研究。

    回顾2007年,我们不难看出,该年度的民法学研究具有民法典创制背景下民法学研究的一般特点:

    第一,立法论的研究多于解释论的研究。中国的民法学研究长期以来都非常注重立法论,以民法制度和规则的构建为目标。或许是因为民法典的缺失,我国民法解释学的研究还有待深入。

    第二,比较法的研究多于本土资源的挖掘。我国的比较法研究一直呈现如火如荼的局面,其不仅限于大陆法系,还包括英美法系;不仅限于发达国家制度的引入,还包括发展中国家制度的介绍。不过,学界对于本土资源的挖掘还略有欠缺,对民事习惯和法官创造力的整理总结还嫌不足。

    第三,对策性研究多于基础理论研究。我国民法典创制恰逢社会转型的时期,因此,民法学界必须面对转型时期的社会问题,研究对策。但是,学者对于基础理论研究的研究似乎有所忽视。

    第四,法律教义学的研究多于案例的分析研讨。我国民法学研究比较注重理论学说的继受和梳理,力图构建完整而先进的民法学理论体系。但是,或许是因为我国司法制度的缺陷,学界还需要进一步总结、提炼法院判决中的经验和智慧。第五,纯民法的研究多于交叉学科的探讨。我国民法学界较多地进行学科领域内的分析,注重概念分析和体系化思维方式的运用。学者们虽然努力开展学科之间的对话和交流,但总体上,学科之间的交叉研究还有待深化。

    民法典的创制依旧任重而道远,但我们已经看到了民法解释论时代的曙光。在新的一年里,我们希望,民法学者能够一如既往地坚持亲近生活的务实态度、直面中国的问题意识和甘于寂寞的吃苦精神,奉献更多优良的精神产品,共同迎接民法解释论的新时代。