《中国刑事法杂志》2014年第4期
 
·刑法理论·
刑事政策的刑法转化与限制
    ——以我国刑事政策研究现状为视角(聂慧苹)                     3
扩张解释、存疑有利被告与择一认定(张训)                           12
作为义务“二元论”的批判与出路
    ——以罪刑法定和结果无价值论为视角(冯兆蕙 赵巴奥)            19
论打击错误之处理原则
    ——基于具体符合说理论合理性的展开(张宝 张书勤)              27
间接正犯概念不必存在(黎宏 姚培培)                                34
 
·个罪研究·
P2P下载的刑法考量与应对(陈志刚 李山河)                           48
暴力犯罪案件中被害人过错的认定(张金玉)                           55
试析电子金融化时代反洗钱措施之变革(郭德香)                       60
 
·诉讼理论·
证明力反制证据能力论(纵博)                                       65
基于实证考察的刑事再审制度之重构
——以G省D市2009年至2013年刑事再审案件为样本(徐玲利 黄学昌)
                                                               75
省级检察院参与死刑复核监督程序研究(高继明 王春慧)                83
合适成年人参与诉讼制度探析(李明蓉 李晓郛)                        89
检察业务考评与错案责任追究机制的完善(张保生 张晃榕)              94
 
·犯罪预防·
当代中国犯罪心理研究的困惑与思考(刘建清)                         103
 
·调查报告·
犯罪嫌疑人对“坦白从宽”认知态度的实证性研究(刘启刚)             110
职务犯罪量刑轻缓化的实证分析
——基于24个地区34家法院210份判决书样本的考察(李琴 王小光)       120
 
·国外刑事法制·
论醉态下的主观罪过([美]道格拉斯·胡萨克/著 姜敏/译)              127
日本的刑事责任、民事责任、行政责任的相互关系(王云海)             137
 
 
 
 
 
·刑法理论·
 
刑事政策的刑法转化与限制——以我国刑事政策研究现状为视角    聂慧苹
 
摘要 刑 事政策通过社会秩序维持功能和自由保障功能的权衡影响着刑法。价值冲突与协调的时代性决定了,社会需要和政治需要是刑法功能的确定因素。当社会需要达到一 定程度,并引起了国家政治的认同,才可实现对刑事政策的影响。刑法立法对刑事政策的内容不能做到绝对规范化和具体化,在刑法中进行定罪量刑的统一价值规定 具有合理性。在我国,统一权威的司法解释和案例指导制度是刑事政策司法转化的主要方式。在具体案件的审判中,应当通过实体和程序两方面实现刑事政策司法转 化的制约和审查。
 
关键词 刑事政策 刑法功能 社会秩序 个人利益 刑法运作
 
 
 
扩张解释、存疑有利被告与择一认定    张 训
 
摘 要 鉴 于扩张解释难以遏制的“扩张本性”及存疑有利被告论的不可信与不可行,对于有利被告之扩张解释需要持怀疑态度。在适宜的时机,应当确立有利被告扩张解释禁 止规则。不过,仍须坚持有规则就会有例外。在无被害人案件中,倘若国家自愿出让权力配置的,在司法实践中仍然可以允许有利被告扩张解释之适用。择一认定理 论也并非完全是对存疑有利被告论的加工,相反,在一定程度上是对其的反动。
 
关键词 扩张解释 有利被告 被害人 规则的例外 择一认定
 
 
 
作为义务“二元论”的批判与出路——以罪刑法定和结果无价值论为视角
冯兆蕙 赵巴奥
 
摘 要 不 真正不作为犯的作为义务经历了从形式论到相对实质化的转变。我国流行形式论和实质论相结合的“二元论”,其内容体现为“作为义务(形式判断)+等价性(实 质判断)”的模式。应当基于罪刑法定主义彻底摒弃作为义务,仅保留等价性判断。等价性并非独立的构成要件而是构成要件的解释原理,从不作为与被害法益之间 的关系入手加以考虑,用以限定不真正不作为犯的处罚范围。
关键词 不真正不作为犯 作为义务 等价性 构成要件
 
 
论打击错误之处理原则——基于具体符合说理论合理性的展开 
                                                  张 宝 张书勤
 
摘 要 作 为具体事实错误的重要类型之一,打击错误是主观认识错误而非单纯的客观行为错误。在打击错误的具体处理上,法定符合说存在难以克服的弊端,而具体符合说因 符合故意的认定规则,契合责任主义要求,符合当代刑事政策发展潮流而具理论合理性,其对法定符合说提出的种种质疑的合理回应更加证明这一事实。在处理打击 错误问题的司法实践中,应当彻底贯彻具体符合说的基本主张。
 
关键词 打击错误 具体符合说 法定符合说
 
 
 
间接正犯概念不必存在    黎 宏 姚培培
 
摘 要 间 接正犯本是极端从属性说的产物,随着极端从属性说的式微,间接正犯本应被全面否定,但由于目的行为论和行为无价值论的影响,对间接正犯的清理并不彻底。其 实,在肯定间接正犯的观点中,替补角色论、工具理论、实行行为性说、规范障碍说和意思支配说都难以对间接正犯的正犯性进行圆满说明。在立足于客观主义刑法 观的行为共同说和限制从属性论之下,没有间接正犯的存在余地;原本作为间接正犯处理的案件可以分流到教唆犯、帮助犯、直接正犯或者共同正犯中进行处理。这 样做不会有理论上的困难,相反,会避免很多难题。
 
关键词 间接正犯 犯罪共同说 行为共同说 限制从属性
 
 
 
·个罪研究·
 
P2P下载的刑法考量与应对    陈志刚 李山河
 
摘 要 P2P 下载技术导致犯罪行为发生变异,引发著作权犯罪、色情犯罪的泛滥。为有效规制和惩罚网络犯罪,需要对P2P下载有关行为重新检视:终端用户下载并上传淫秽 物品的交互性行为,宜定性为传播行为,构成传播淫秽物品罪;种子上传者的行为,则要突破单纯解释传统刑法的入罪模式,纳入到信息网络传播权的立法保护视野 中;网络服务提供者的行为,需要摆脱传统共犯模式的瓶颈,通过立法将帮助行为予以正犯化。
 
关键词 P2P 刑法考量 入罪路径 正犯化 应对
 
暴力犯罪案件中被害人过错的认定    张金玉
 
摘 要 被 害人行为构成被害人过错的前提条件是行为存在不当,充分条件是不当的程度超出社会的容忍程度,足以使社会降低对行为人实施合法行为的期待。被害人违反法律 层面义务或者具有社会认同度的道德准则的,违反一般道德准则致使行为人利益受损的,不当激化双方已有矛盾的,构成被害人过错;被害人先行言语挑衅的,要综 合考虑行为人的特殊人格特征以及言语挑衅的严重程度认定是否构成被害人过错。
 
关键词 被害人过错 不当程度 社会期待
 
 
 
试析电子金融化时代反洗钱措施之变革    郭德香
 
摘 要 通 过深入分析电子金融化时代洗钱犯罪行为方式的改变,了解其成因,总结其特点,并结合我国目前已有的法律、法规,借鉴国际公约与国外先进的反洗钱经验,总结 出符合我国实际情况的电子金融化时代的反洗钱措施,即完善的互联网刑法体系,并进一步建立网络反洗钱专项法律、法规,加大对基础设备的投资力度,提高网络 反洗钱技术水平,加大国际间的交流与合作以打击日益猖獗的网络洗钱犯罪行为。
 
关键词 网络洗钱 反洗钱 防治措施
 
 
 
·诉讼理论·
 
证明力反制证据能力论    纵 博
 
摘 要 在 刑事证据理论上,证据能力与证明力的应然关系是证据能力优先,其次才是证明力问题。但无论是在我国的司法实践中,还是在英美法系国家或大陆法系国家的司法 实践中,都存在证明力反制证据能力的现象,即在判断证据能力时,将证明力作为一个重要考量因素。产生这一现象的原因有证据能力的概念定位、证据能力与证明 力的审查主体同一、发现真实的压力。对于证明力反制证据能力现象,应当从证据能力规则的性质入手为其划定合理界限,将这种反制限制在基于事实认定准确性的 证据能力规则的适用中,并且要遵循一定的程序规范,防止自由裁量权的滥用。
 
关键词 证明力 证据能力 反制
 
 
 
基于实证考察的刑事再审制度之重构
——以G省D市2009年至2013年刑事再审案件为样本    徐玲利 黄学昌
 
摘 要 我 国刑事再审长期存在指导思想偏颇、法律制度贫弱的问题。再审程序无限膨胀,司法因丧失终局性而权威受损,最终导致信任危机。本文基于对刑事再审现实之弊的 实证考察与理性反思,主张确立救济与调和的再审理念,着眼真实与法的安定性,提出从规范再审启动、确立再审限制、细化再审标准、独立再审程序、终局再审效 力等方面重构再审制度。
 
关键词 再审 权利救济 法的安定性 重构
 
 
 
省级检察院参与死刑复核监督程序研究    高继明 王春慧
 
摘 要 现 行《刑事诉讼法》确定了死刑复核检察监督原则,最高人民检察院公布的修订后《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》对此作了细化规定,其中第606条、607 条、609条、611条规定了省级检察院参与死刑复核监督的条件、作用等,有利于防止死刑复核检察监督流于形式,强化死刑复核检察监督的效果,实现死刑复 核检察监督中检察资源的合理配置;同时,也存在最高人民检察院对于省级检察院的依赖性较强、两级院的衔接程序不畅、最高人民检察院对于省级检察院的制约不 足等问题,应坚持职、权、责相统一原则、检察效率原则、权力制约原则,保障最高人民检察院履职的客观性、全面性以及死刑复核检察监督的效率、效果。
 
关键词 死刑复核监督 省级检察院 最高人民检察院
 
 
 
合适成年人参与诉讼制度探析    李明蓉 李晓郛
 
摘 要 新 《刑事诉讼法》完善了合适成年人参与诉讼制度,但是从司法实务角度,目前的合适成年人在场制度法律效果较弱、配套设施不全,不仅未能解决法定代理人、律师 以及其他合适成年人关系冲突的问题,而且缺乏一支稳定、有效的合适成年人队伍。建议从规则入手,强化合适成年人在场的法律效果,同时完善合适成年人队伍的 建设工作,将律师排除出合适成年人范围,明确合适成年人的职责以及做好未成年人刑事案件的社会调查工作。
 
关键词 合适成年人 诉讼程序 队伍建设
 
 
检察业务考评与错案责任追究机制的完善    张保生 张晃榕
 
摘 要 检 察业务考评对促进检察机关依法办案起了重要导向作用,但一些考评指标和计分办法存在违背司法规律和法治原则的问题。本文经考察发现三个问题:一是审查逮捕 和审查起诉的考评指标,对错捕错不捕、错诉错不诉这两种性质迥然不同的错误,竟采取了“各打五十大板”的做法;二是对事实认定的错误和法律适用的错误,没 有加以区分;三是对无罪判决率的考评,不仅违背法治原则,而且有干扰审判权独立行使之嫌。检察业务考评机制改革,应以“确保依法独立公正行使”检察权和 “错案防止、纠正、责任追究机制”的完善为宗旨,尊重司法规律,坚守法治原则,全面贯彻《刑事诉讼法》对检察权依法独立公正行使的各项要求。
 
关键词 检察业务 考评机制 司法规律 法治原则 改革完善
 
 
 
·犯罪预防·
 
当代中国犯罪心理研究的困惑与思考    刘建清
 
摘 要 当 代中国犯罪心理学在西方现代心理学理论引导下取得了理论与应用技术的进步。而在犯罪心理研究的科学化进程中,仍然存在着关于犯罪者人性、犯罪心理的生物 --社会决定因素、实证方法论、潜意识犯罪动机、认知--情感因素、犯罪人格、犯罪心理差异、犯罪心理可控性等关键问题的困惑。本文旨在对客观存在的观念 与对策困境的厘清与反思,以推进对犯罪心理研究中价值问题的探索。
 
关键词 人性 犯罪人格 潜意识动机 危险性评估
 
 
·调查报告·
 
犯罪嫌疑人对“坦白从宽”认知态度的实证性研究    刘启刚
 
摘 要 “坦 白从宽”作为我国一项的司法政策,面临着对犯罪嫌疑人感召力不断下降的风险。刑法修正案(八)为了鼓励犯罪嫌疑人交代罪行,将实践中一直作为酌定情节的坦 白从宽予以法定化。实证性调查结果表明,有接近67.20%的犯罪嫌疑人相信“坦白从宽”,而有32.80%的犯罪嫌疑人不相信“坦白从宽”;犯罪嫌疑人 相信“坦白从宽”与否存在着一定的案件类型差异;本文根据的研究结果对犯罪嫌疑人相信“坦白从宽”与否从深层心理动因分析了犯罪嫌疑人对“坦白从宽”不同 认知态度。
 
关键词 犯罪嫌疑人 “坦白从宽” 认知态度 实证性研究
 
 
 
职务犯罪量刑轻缓化的实证分析
——基于24个地区34家法院210份判决书样本的考察    李 琴 王小光
 
摘 要 我 国《刑法》在职务犯罪的量刑上存在绝对和弹性过大的缺陷,目前正在试行的量刑规范化程序改革又未将职务犯罪纳入其中,加之制度、人情等非法律因素的干扰, 职务犯罪量刑呈现出缓刑、免刑适用偏多、自首认定比例偏高等轻缓化问题。为解决上述问题,笔者认为应当通过司法解释统一职务犯罪定罪量刑标准的适用性,明 确缓免刑的条件和增加程序操作性,正确认定职务犯罪自首情节并严格依法减免,试点和推行当前部分法院正在进行的职务犯罪量刑规范化程序,同时,以当前进一 步深化司法体制改革为契机,推进法院、检察院内外部制度改革,为独立、公正惩治职务犯罪创造良好司法环境。
 
关键词 职务犯罪 轻缓化 量刑规范化
 
 
 
·国外刑事法制·
 
论醉态下的主观罪过    [美]道格拉斯·胡萨克/著 姜 敏/译
 
摘 要 自 愿性醉态对主观罪过的一般影响,以及对罪过为轻率的案件的特殊影响,是英美刑法中极具争议且很重要的问题。通说把该问题的解决路径理论化为原因自由行为: 行为人在行为T1时故意实施的某种行为,为行为T2时的犯罪提供抗辩事由。但原因自由行为并不能解决惩罚犯罪行为T2与刑事责任理论之间的矛盾,因为客观 犯罪行为T2很明显缺乏施加刑事责任必需的主观罪过。虽然学者用美国《模范刑法典》§2.08条暗含的替代性原则,解决原因自由行为与刑事责任理论之间的 矛盾,但亦因美国《模范刑法典》罪过体系具有的先天性不足,无法为醉态下的行为人的罪过进行无可争辩的界定。反思当前这种解决醉态下行为人的主观罪过路 径,笔者认为无需要对行为人T1时的主观心态进行考虑,只需要对行为T2时的醉态行为人予以考虑,就可以证明对其惩罚的正当性和该当性。笔者对轻率的本质 以及醉态物的影响的通说提出了质疑,亦对非自愿醉态应当受到不同对待的各种学说进行了分析。
 
关键词 醉态 轻率 主观罪过 原因自由行为 药物 酒精
 
 
 
日本的刑事责任、民事责任、行政责任的相互关系    王云海
 
摘 要 20 世纪30年代以来,日本就有关刑事责任、民事责任、行政责任相互关系的问题一直不断地展开着激烈论争,一些学者极力主张将以“刑民混合不分”为基本特征的 英美法导入日本,在民事责任中增加所谓“民事制裁”的成分。另一方面,日本的法律及判例则长期以来态度如一,坚持以“刑民严格区分”为特征的大陆法的方 向,不承认民事责任中的制裁成分。然而,随着美国法对日本影响力的不断增大,可以预测在不久的将来日本有可能在民事责任中导入“民事制裁”、尤其“惩罚性 损害赔偿”制度,参照美国法去调整其刑事责任、民事责任、行政责任的相互关系。本文首先就日本有关三者相互关系的法律、判例及学说的现状做一介绍,在此基 础上探讨在法治主义国家中确立刑事责任、民事责任、行政责任三者之间关系的根据是什么,三者之间到底应该保持一种什么样的关系。
 
关键词 判例 刑事责任 民事责任 行政责任