本文原载于2012年12月14日《人民法院报》

 

法律职业共同体的意义

作者简介:

刘作翔,男,1956年9月生,甘肃省平凉市人。1983、1987年先后毕业于西北政法学院法律本科(法学学士)和法理学专业研究生(法学硕士)。1998年获中国社会科学院研究生院法学博士学位。1995年起先后担任西北政法学院教授、法理学专业硕士生导师、《法律科学》杂志主编等。2000年2月调任中国社会科学院法学研究所工作。曾担任法社会学研究中心主任,法理学研究室主任。现担任法学研究所二级研究员、教授,法学理论专业博士生导师,博士后流动站合作导师,法学研究所学术委员会委员,《环球法律评论》杂志主编,中国社会科学院院级特殊学科"法社会学学科"主持人。

 

法律共同体评论

    十年前,中国的法学界和司法界在黑龙江省牡丹江市联合召开了一次以“中国法治之路与法律职业共同体”为主题的学术会议。这大概是中国法学界第一次召开的专门的关于法律职业共同体的学术研讨会,本人有幸参加了这次会议。这次会议讨论了十分广泛的问题,最后还出版了一个文集。十年过去了,当年讨论的有些问题可能解决了,但是有些可能依然存在。

 

    比如在对“法律职业共同体”这个概念的理解和认识上渐趋共识。在上世纪90年代中期,我们曾经为全国的司法学校写一本《法理学》的统编教材,当时就涉及到对法律职业怎么界定。

 

    上世纪90年代中期的时候,学界对这个概念是模糊的,哪些职业可以算法律职业,是不清楚的,虽然今天可能看来这是一个比较初级的问题,但是当时这些问题是模糊的,比如法学教授是不是法律职业?立法者是不是法律职业?这都是一些问题。大家说立法者是议员,怎么能是法律职业者?但是他是从事法律工作的。还有比如说我们的一些边缘性的、交叉性的职业像法律新闻工作者,我们有大量的法律的媒体,这些媒体的从业人员是做什么的?包括我们司法行政这样一个很大的系统。

 

    所以当时很多东西是模糊的。后来我们讨论,说应该确立一个标准,什么标准?怎么确立这个标准?法律职业的标准怎么确定?最终我们大体上形成一个意见,就是凡不能被其他职业所包含的、所吸收的,就是法律职业,采取这样一种剩余原则,这样我们就可以将法律职业罗列出来。

 

    经典的几大类法律职业像法官、检察官、律师等,大家都是熟悉的,也是没有争议的,关键就是边缘性的怎么来认识?后来统一司法考试产生了,基本上就形成了以司法考试为一条主线,用司法考试把它串起来,这样来理解法律职业就好办一点,比如说立法者,立法者是属于权力机关的组成人员,议会也好,人民代表大会也好,都属于权力机关,它们的组成人员和工作人员应该属于权力机关的人员;而法学教授,他可以被教育工作者所吸收,新闻工作者可以被媒体从业者所吸收。而法官、检察官、律师,包括公证员,司法考试是一条横线,用这条横线把他们串起来,基本上解决了对法律职业共同体范围的一个界定和认识。

 

    以上的问题还只是一个初级性的问题,最主要的问题就是当时讨论过的“法律职业共同体的意义”是什么?“法律职业共同体”是一个共同体,肯定有很多共同的方面,才能构成一个共同体。我们说法律职业共同体有共同的知识背景,有共同的知识训练、知识基础,有共同的思维、训练方法、理念,甚至可能还有共同的信仰(对法治的信仰),有这么多的共同因素组成的共同体,我想至少在看待法律问题以及社会问题上应该有一些共同的、相对确定的、相对一致的认识。

 

    但是有这样一个问题,在长达十年的时间里一直困惑着我而没有解答。什么问题呢?这个问题就是:既然有这么多的共同点,为什么在全世界的法庭中,作为同道人或法律人,在对待法律问题上会有那么多的争论和辩论?这种现象怎么来看,怎么来解释?既然知识是共同的,思维是共同的,方法是共同的,理念是共同的,那么在法律问题上应该有一个大致上共同的结论或者是说对问题的看法,但是为什么不一样呢?为什么有那么多的不一样?不光是律师和律师不一样,法官和法官也不一样,美国最高法院的9名大法官经常会出现5比4的现象,怎么解释这个现象?有些学者说不能要求律师讲公正,对律师不能要求讲公正,我觉得这个观点是可以质疑的,为什么不能要求律师讲公正?因为律师是代表当事人的,他可能是想表达这样一个意思。

 

    我的困惑是:既然我们说法律职业共同体的组成有那么多的共同的要素,但是为什么在法律问题和社会问题上达不成一致?这个不一致还不是社会人之间的不一致,而是法律人之间的不一致、同道人之间的不一致,怎么解释这个现象?

 

    尽管卡多佐在《司法过程的性质》里面讲到,一个法官在裁决一个案件的时候可能要面临多种方法论的选择,他罗列了四种方法论,第一种是哲学的方法,第二种是历史的方法,第三种是经验和习俗的方法,第四种是社会公共政策的方法和选择,他说有时候法官可能面临着多重选择,有时候对社会公共政策的选择可能压倒其他三项。

 

    尽管卡多佐讲了这个话,但是对于法律职业共同体来讲,总是应该有一些共同坚守的东西,比如说遵守规则,规则至上,是我们法律人或者叫法律职业共同体的所有成员应该坚守的一个原则,还有比如说保持司法的中立性,保持司法的独立性,追求司法的公正、公平、正义,这都是我们共同的追求,尽管我们可能有多重方法论的选择,但是在这个问题上我们应该有一些共同遵守的底线性的东西,但是为什么有这么多的不一致?这是一个问题。

 

    我的初步思考结论是:有时候我们需要反思一下我们的一些假设性的前提是不是正确。我想到两个因素:

 

    第一个因素:作为一个法律职业共同体的成员即同道中人或法律人,可能有一些利益的因素在起作用。

 

    有些人在解释共同体的时候经常会用“利益共同体”来解释,不错,任何一个共同体都有利益的因素在里面,法律职业共同体也不例外。尽管我认为对法律职业共同体不能完全用利益共同体去解释,这样的解释可能会和法律职业共同体的解释路径不完全一致,但是我们如何来看待这个现象?这其中的利益因素可能是一个重要的因素。

 

    不同的法律职业人的角色和立场上的不同导致了意见上的不同,或者说由于他的角色和立场的不同和背后所代表的利益的不同导致了对许多问题的看法的不同,比如在民事案件中有原告和被告,原告的律师要代表原告的利益,被告的律师要代表被告的利益,在利益问题上由于他们的角色不一样,他所表现出来的意见可能是不一样的。甚至我们还出现过这样的现象,一个律师同时在背后为被告和原告做代理人,当然不是在法庭上,都是在法庭之外,当然这是违背职业伦理的,不应该允许的现象,但是这说明什么问题呢?当他代表原告的时候他站在原告的立场上说话,当他代表被告的时候他站在被告的立场上说话,这样一种角色的不同导致了他的立场、意见的不同,这里面有个很大的悖论。我们有没有一个要坚守的原则,还是仅仅为了原告和被告,为了自己的代理人?刑事案件也一样,检察官代表国家来起诉被告,而刑事被告人的辩护人则代表着对方,也就是犯罪人这一方,双方的立场显然是不一样的,而且在整个法庭审理过程中,刑事诉讼中的法官对待公诉人和对待被告人的态度也是有所差异的。这几年对这一方面都有很多的研究。角色和立场的不同背后实际上是利益的不同。

 

    第二个因素:我们一直认为法律职业共同体是建立在一个共同的知识训练基础之上的,这个假设性前提可能是不准确的、有误导的。

 

    法律人的知识训练实际上是有差异的,这种差异可能导致了在一些法律认知问题上发生不一致。我们一直认为法律职业共同体的成员的训练都是一样的,理念、信仰是相同的,所以能够达成相对一致、确定的意见,但是实际上不是这样。除了我前面说的那个原因以外,知识的训练、背景,对问题的理解、社会阅历等等综合的因素导致了每个法律人所拥有的知识基础是不一样的,而我们过去假定它们是一样的。当然我们现在通过统一司法考试,通过这样一种统一化的方式,好像表面上达到了大家的一致。但是我认为这其实是一个有误导的前提。