《中国法学》文摘·2018年第6

《中国法学》文章摘要

文章标题:“枫桥经验”视野下的基层社会治理制度供给研究

作者信息:汪世荣

文章摘要:

基层社会治理具体内容千头万绪,首先需要明确治理逻辑,并实现重点突破。确立“契约化治理”逻辑思路,调动多元社会力量参与,发挥国家、政府、社会、个人多元主体的积极性,形成多元主体治理的合力,必须重视制度供给“契约化治理”是协商型治理内涵的体现诸暨市提出“党政领导,综治协调,公众参与,社会协同,法治保障”的基层社会治理方式,突出了法治的重要性。“枫桥经验”重视制度供给,发挥社会规范的作用,通过村规民约社区公约)建设,保障公民直接行使民主权利,参与社会事务的决策、管理和监督,其体现的基本精神和蕴含的价值,对基层社会治理具有普遍的指导意义。

一、基层社会治理制度供给的研究综述

基层社会治理是整个社会治理的核心,对之进行研究,实证方法具有独特的优势基层社会治理现代化的重要推动方式是建立并完善“契约化治理”理念。所谓“契约化治理”指以一定区域(基层村、居)为单元,以平等、意志自由为条件,通过社区居民广泛参与,民主协商,充分沟通,建立以村规民约(社区公约)为主体的社会规范,并遵循法治原则,依循公开程序,贯穿直接民主形式,自治、法治和德治结合,由此形成的治理方式。契约化治理不仅是崭新的社会治理方式,而且是制度化的基层社会治理方式。

“契约化”并不强调契约的形式,而是强调蕴含于契约中的实质即通过谈判达成合意,有学者将之称为“契约制”,并进而提出了行政分权类型的“契约制模式”和“等级制模式”。学者运用契约制模式观察央地关系、国有企业治理,提出了许多有针对性、创新性的意见和建议。同样,契约化治理理念应用于基层社会治理,强调了治理中的多元主体充分参与、平等协商和相互尊重,对推动基层群众自治制度的实施意义深远。

村规民约作为成文的社会规范,经过民主讨论、村民大会决议得以实施,涵盖了村内自治事项的重要方面,是基层社会治理的主要依据,成为了社会规范的主体。为基层社会治理提供丰富的制度资源,是基层社会治理实践提出的客观要求。围绕基层社会治理进行的制度供给设计和改革,为法治理论、制度建设和法治文化提出了巨大的挑战。

二、完善中央立法、地方立法和社会规范三层治理制度体系

传统的立法学只将范围限定在中央和地方立法两个领域,形成了“一元多层”立法体制“社会治理”代替“社会管理”,是执政方式的一次飞跃,首当其冲需要更新立法理念,实现中央立法、地方立法、社会规范的三层治理制度体系构建。为基层社会治理提供丰富的制度资源,已经刻不容缓。

(一)设定中央立法和地方立法各自合理的调整空间

从宏观上设计中央立法、地方立法和社会规范各自的调整领域,必须创新立法文化,一方面真正将立法作为公众民主参与社会治理的渠道,另一方面提升制度资源的公信力,大力提高立法质量,推动国家治理现代化进程。国家立法应当围绕社会治理的顶层设计,着重解决全局性、整体性的“国家事项”;地方立法则结合各自区域的特点,着重解决“地方事项”;社会规范解决基层群众“自治事项”。立法文化要求合理设计不同性质立法主体、不同主体的职能范围,各负其责,相互配合,发挥合力。中央立法、地方立法调整范围重叠,上下一般粗的状况,浪费立法资源,制约地方立法机关职能的发挥,影响公民参与立法的途径和渠道,难以满足国家和社会治理的客观需要。

(二)扩展地方立法主体满足基层社会治理的需要

县(市)不具有立法权,一定程度上制约着基层社会治理的推动进程。因为,县(市)实际从事大量繁重、具体的管理活动,通过市委(县委)文件、市府(县府)文件的形式发布相关规定,形成了红头文件治理基层社会的现象。这些文件执行力强,但不是立法文件,公众难于参与制定过程。建议适时开展地方立法改革的试点,将县(市)纳入地方立法主体,有效扩大公民的立法参与渠道,大幅度推进立法的民主化进程。地方立法权的设定,应当基于地方治理的实际需要,与时俱进。县域是中国传统社会的基本单元,“郡县治,天下安”。社会治理实践中,县域也是最具特色的治理单元,将之提升为立法主体,能够有效满足基层社会治理的制度供给需求

(三)创新完善社会规范体系

村规民约在一定程度上显示了村民创制、实施和维护规范的能力,也体现了村民自治的发展水平。各地经济、社会、文化发展并不均衡,针对性和适应性强的基层社会治理规范,中央和地方立法难以有效供给。因此,村规民约的规范化、系统化建设存在着巨大的发展空间,同时也为村规民约进入法治轨道提供了重要契机。村规民约涵盖了村民对生产和生活秩序的共同追求及由此而形成的价值认同,是村民的共同意志体现,通过社会规范的形式具体表达。只有建立健全社会规范,才能丰富基层社会治理的制度资源。村规民约的制定和实施,调动了村民参与社会事务的积极性,体现了村民对公共事务的共同意志,大大拓展了其生存空间、欣赏空间和创新空间。促进人的全面发展是马克思主义理论的要义,村规民约的制定、实施,满足了村民能力发展和个性发展的需要,改善了其思维方式和行为方式。

三、建立以村规民约为主体的乡村社会规范体系

村规民约调整的对象是村民“自治事项”,是村民日常从事的社会行为、社会事务和社会活动,构成了社会规范的主要内容。社会规范具有地域性,对特定地域的主体起约束作用,主要靠基层群众自治组织监督实施。“枫桥经验”重视村规民约建设,确立了以人为本的工作理念关注人的全面发展,调动了积极性解放了生产力。通过村规民约规范村内事务,既是中国传统文化、中国共产党红色优秀文化的传承,更是“枫桥经验”基层社会治理实践的突出特色。

(一)村规民约是中国传统社会信任机制的基础

保存于陕西省韩城博物馆的《梗村里》碑和《里规》光绪元年所立。根据《梗村里》记载,邑共计二十八,《里规》即“里”的行为规范勒碑日期为光绪元年三月十五日,勒碑主体为十甲户首并值年里长从性质上看,其类似于现在的村规民约,共计20条,是村民对村内事务“议”定的管理规则,详细约定了乡村自治的主要内容

(二)陕甘宁边区政府重视发挥村规民约的作用取得了积极成效

抗日战争时期,陕甘宁边区政府大力推动社会建设,包括鼓励村民通过制定村规民约提升乡村文化氛围,改善乡村人际关系,建设和睦美好家园。谢觉哉在其日记中,摘录了《张家圪崂村民公约》,展现了当时村规民约的风貌。《公约》同样以公共事务作为主要内容,通过倡导的方式,发挥社会建设的积极引领作用,表现了独特的规范功能。《公约》的实施,采取倡议形式之外,对违反者,采取“大家惩办”的方式。充分的自治是《公约》的特点,也是其亮点。

(三)诸暨市村规民约构成了当地治理规范的核心内容

诸暨市467个行政村全部制定有村规民约。以枫源村为例,《枫源村村规民约》7条,高度凝练概括,《枫源村村规民约实施细则》28项条款,具体明晰。村规民约及实施细则的修订,程序严格村规民约的内容之一是传承当地的传统风俗习惯,其与村民生活息息相关,包括饮食、婚姻、丧葬、祭祀、交易等。《枫源村村规民约实施细则》较好体现了传承传统风俗习惯的内容

四、发挥社会规范最大限度整体性预防化解民间矛盾纠纷的作用

运用社会规范实现矛盾纠纷的全息化解是“枫桥经验”的重要特征。以村规民约(社区公约)为主体的社会规范,对于矛盾纠纷的预防化解、及时化解、彻底化解具有重要的作用。反之,纠纷的有效化解对强化社会规范、促进社会和谐具有积极作用。社会规范不仅是化解矛盾纠纷的有效依据,还是社会行为具有预见性的机制。

(一)发动群众力量成功改造轻微违法犯罪

“枫桥经验”的内容之一是“化早、化小、化苗头”,注重轻微违法犯罪的矫治,防止矛盾纠纷性质转化,避免“民转刑”案件的发生。四前工作法”重视矛盾纠纷的预测、预防,追求治理的成效。人民调解讲清法理、情理和道理,珍惜亲情、友情和乡情枫桥经验”重视发挥多元主体的作用,群策群力,源头治理调动群众积极性激发其参与基层社会治理的热情释放多元主体参与社会治理的活力,对维护城乡社会安全稳定意义深远。

(二)发挥调解组织作用多元化解矛盾纠纷

调解矛盾纠纷是村民委员会的重要职能。对于家庭矛盾、邻里纠纷、民间借贷等纠纷,通过人民调解解决具有明显的优势。发挥各类组织、社会主体的作用,预防化解矛盾纠纷,“枫桥经验”实现了“小事不出村”,发挥了基层群众的聪明才智,取得了积极的效果。

(三)调动各方力量消除矛盾纠纷的根源

矛盾纠纷的发生,都有一定的原因。矛盾纠纷的化解,除坚持针对性,有效化解之外,消除根源,从源头上化解,才能取得良好的效果。对矛盾纠纷“源头治理”是“枫桥经验”的鲜明特点。

五、“枫桥经验”对基层社会治理制度供给的启示

基层社会治理中的制度供给必须坚持自治、法治和德治结合,发挥自治的基础作用,充分发挥村规民约的作用。重视各类社团章程的规范作用,形成多元主体参与基层社会治理的合力。通过民商事习惯调查推动习惯显性化,降低纠纷化解成本追求良法善治目标,保障公民各项权利的实现。

总之,有效的制度供给是社会建设的重要推动力,社会规范是基层社会治理的核心制度资源,村规民约是社会规范的主体内容。丰富基层社会治理制度体系,是基层社会治理现代化、进而实现国家治理体系和治理能力现代化的基础。制度的有效供给,也是中国法治健全和完善的重要标志,将极大推动基层民主法治进程。“枫桥经验”55周年的发展历程是基层社会治理不断创新探索的实践样本,虽然面临着需要进一步创新发展的诸多领域,但“枫桥经验”重视制度供给,自治、法治和德治结合,形成多元主体共建、共治、共享治理格局,解放了生产力,丰富了群众精神文化生活,扩大了政治参与,发展了社会经济,激发了基层社会活力,实现了地方的繁荣稳定。以“枫桥经验”为基础,破解制度供给难题,是实现基层社会治理现代化的现实选择。

 

文章标题:国家文化义务履行的合宪性审查机制

作者信息:任喜荣

文章摘要:

一、国家文化义务履行需要进行合宪性审查

当代中国文化建构主义的立场在宪法条文中的表现鲜明。一方面,宪法中的文化条款数量较多,另一方面,宪法文化条款的内在逻辑结构具有积极的制度建构特征,宪法从宣示文化主权到确定国家基本文化政策,再到确认公民基本文化权利,同时辅之以在国家机构之间配置文化职权,覆盖了文化领域发展所需要的基本制度要素。宪法中的文化条款在逻辑上形成了以公民的文化权利保障和国家的文化义务履行为核心、以国家的基本文化政策为引导、以国家机构的文化职权配置和文化责任承担为支撑,具有鲜明价值立场的文化宪法规范结构。这一规范结构的有效运行依赖于国家文化义务的积极、全面履行。近年来,国家在文化领域的财政投入逐年增加,对公共文化服务领域的投入更是受到重视。文化领域的相关立法也在迅速完善当中,国家在文化发展领域的政治责任和社会责任正在加速转变为法定义务。

毫无疑问,国家承担着不可推卸的文化责任,包括:为了保护文化的多样性,国家需要对濒危、弱势、边缘、稀有的文化形态加以特殊的保护;作为文化传承和文化发展的载体的文化财产需要国家保护;向国民提供普遍的公共文化服务;以及保障公民文化权利的实现,等等。从公民文化权利实现的角度看,国家义务具有多层次性,人权法学家将其具体划分为尊重义务、保护义务、实现义务、给付义务或促进义务等。国家在履行文化义务的过程中需要进行合宪性思考,如:国家在文化领域的立法很多具有管制因素,那么文化发展的管制与自治如何平衡?公民的文化权利中既包括社会权利也包括自由权利,如何在保障公民参加文化生活等社会权利的同时,不侵犯公民进行文学艺术创作等自由权利?当国家将文化发展的责任转变为法定义务后,在缺乏高效的宪法审查机制的情况下,国家文化义务履行的合宪性如何控制?上述思考并不是毫无意义的,因为:其一,国家对文化发展方向的积极引导,有可能侵犯公民文化发展的自由选择权;其二,国家的文化资源配置政策,有可能导致文化利益的失衡,从而形成文化歧视;其三,国家积极的文化发展战略,在缺乏有效的权力控制机制的情况下,有可能导致政府自由裁量权的空间过大,从而使得义务的不履行或过度履行都没有清晰的法律依据,造成权力的滥用。包括:文化义务的法律边界不清晰;文化立法与文化执法的裁量空间大;公民文化权利与国家文化义务的冲突经常发生等。

 

二、文化宪法条款的内在冲突及其解释困境

我国宪法中的文化条款可以分为三类,即:基本文化政策条款、文化权利条款、文化管理权条款。为避免在过于宽泛的意义上分析宪法上的文化规范,本文选取宪法总纲中的第22条和公民基本权利和义务中的第47条加以分析,二者是文化宪法规范体系的核心。

宪法第22规定:国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业,开展群众性的文化活动。”“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。该条是典型的基本文化政策条款。该条虽然笼统的将“国家”确定为文化发展的责任主体,但既没有对文化职权在不同的国家机关之间进行配置,也没有对公民的文化权利进行直接确认。

宪法第47条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”通过解释和论证,该条隐含了对文化权利具有自由权与社会权的双重属性的定性。文化权利的双重性质使得国家义务的多层次性更为明显。一方面作为自由权的文化权利要求国家严格履行尊重义务,避免对公民文化自由权的过度干预;另一方面,作为社会权的文化权利则要求国家履行积极的保护和促进义务。

两个条文既具有内在的统一性,又包含着冲突的可能性,从而形成了内在的紧张关系。以第22条为代表的基本文化政策条款赋予了国家在文化发展上的巨大的自由裁量空间,国家权力因此得以深度介入文化领域,调控文化关系的发展方向。以第47条为代表的文化权利条款却因为内在的矛盾而减弱了对国家权力的控制能力。文化宪法条文的内在紧张关系,说明孤立地解释和实施其中的一个条文,将可能产生削弱甚至违背其他条文的规范目标的可能性。特别是以宪法第22条为代表的基本文化政策条款既为国家在文化事业发展方面设定了义务,同时也打开了国家权力干预公民的文化选择与文化发展的大门。因此,不论哪个国家机关行使宪法解释权,都需要通过合理的宪法解释原则对不同的条文内容加以协调,否则就会造成宪法实施的困境。

 

三、文化权利条款在裁判说理中的解释混乱

文化宪法条款的内在冲突及其解释困境,反映到司法实践中就表现为裁判说理的混乱。“葛长生诉洪振快名誉权、荣誉权纠纷案”中,一审和二审法院都依据宪法进行了说理,但说理的方式却有所差别。一审法院认为:“学术自由、言论自由以不侵害他人合法权益、社会公共利益和国家利益为前提。这是我国宪法所确立的关于自由的一般原则,是为言论自由和学术自由所划定的边界。任何公民在行使言论自由、学术自由及其他自由时,都负有不得超过自由界限的法定义务。”判定被告对“狼牙山五壮士”名誉的损害成立,应当承担侵权责任。二审法院维持了一审法院的判决,但是针对有关“学术自由”的阐述有所变化,“关于洪振快上诉提出的言论自由、学术自由及与人格权利冲突的平衡问题,本院认为,我国现行法律保护公民言论的自由和进行科学研究的自由,同样也保护公民的人格尊严不受侵犯,保护公民享有的名誉、荣誉等权益。公民享有法律规定的权利,同时也必须履行法律规定的义务,包括公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”二审法院没有明确指出“宪法”的规定,但所运用的表述方式,则更接近于宪法第47条和第51条的表述。从该案一审判决的说理来看,其中的“言论自由”应该是来自于第35条,而“学术自由”则明显引申自第47条的“科学研究的自由”。我国宪法条文中没有“学术自由”的文本规定。尽管宪法第47条关于科学研究的自由可以解释出“学术自由”的含义,但“学术自由”的含义显然广于科学研究的自由;言论自由、出版自由等与“学术自由”的含义也有重合。从该案二审判决的说理来看,似乎明显意识到 了这个问题,用“科学研究的自由”取代了一审说理中的“学术自由”,回到了更接近宪法文本的表述方式。本文还分析了 “胡骥超、周孔昭、石述成诉刘守忠、《遵义晚报》社侵害名誉权纠纷案”;“彭德初等诉肖耀庭名誉权纠纷案”;“北京彗鑫盛世国际贸易发展有限公司与上海追得贸易发展有限公司侵害著作权纠纷上诉案”,等其它三个案例。

通过分析发现,虽然司法实践中一直存在引用宪法作为说理依据的内在动力,但由于缺乏宪法的明确授权,缺乏宪法解释程序和规则的明确依据,法院对宪法的“适用”不仅混乱,而且隐含着“滥用”的可能。

 

四、回应不足的合宪性审查机制运行

宪法条文的内在紧张关系可以通过宪法解释权的行使得到缓解,在矛盾无法调和时甚至可以通过修宪得到最终的调整。司法裁判说理的混乱也可以通过系统、权威的宪法解释来避免。但是,合宪性审查机制的实际运行不能充分回应上述实践需求,基本上处于“备而不用”的“虚置”状态。

法规备案审查主要是“合法性审查”尚未进行“合宪性审查”。对备案的法规进行审查是宪法法律赋予人大的一项重要监督职权。从目前法规备案审查制度的运行实际来看,都只是在进行“合法性审查”尚无“合宪性审查”实例。合宪性审查与合法性审查具有重大区别,前者是基于宪法解释基础上的审查,后者是基于法律解释基础上的审查。没有合宪性审查即意味着我国的宪法解释实践仍然处于极度不活跃的状态。

具备宪法效力的宪法条文个案解释阙如。我国目前简略的宪法解释程序机制主要参照民主的立法程序,该程序虽然有利于多元利益的协调和整合,但从实践来看,却使宪法解释基本虚置。在缺乏活跃的宪法解释的前提下,通过将宪法中的原则性规定法律化的方式,也成为宪法实施的重要方式。我国文化立法的发展印证了上述判断。

通过“合宪性宣告”实现对法律的合宪性解释。全国人大及其常委会既是宪法解释权的主体又是法律制定权的主体,二者的统一使得全国人大的立法具有了“当然的”民主正当性和合宪性。全国人大所制定的许多法律中,都有“根据宪法制定本法”的表述,可以视作是一种合宪性的宣告,从辩证的角度进一步反映了合宪性判断的不活跃。

 

五、结语:通过解释“释放”合宪性审查的活力

宪法解释是最主要缺失的制度环节。合宪性审查的核心运作机制是通过对宪法文本的解释,判断法律规则或某种公权力行为是否合宪,从而保证宪法的最高权威性和维护国家法制的统一。因此,合宪性审查与宪法解释无论是作为两种权力还是作为两种制度都紧密相连。从目前的实际情况看,全国人大常委会“宪法解释权的虚置”现象极其严重,也缺乏与宪法解释制度配套的操作程序。除了一些模棱两可的通过行使重大事项决定权进行的宪法解释实践,以及全国人大常委会工作机构以“法律询问答复”的方式进行的实际解释外,全国人大常委会从未做出“关于某某宪法条文的解释”。

宪法和法律委员会的设立实现了组织机构上的初步完善。20183月,我国现行宪法进行了第五次修正,宪法第44条修正案将全国人大法律委员会更名为宪法和法律委员会。关于我国违宪审查模式的设计曾有宪法委员会模式、宪法法院模式、复合型审查模式等学术探讨。可以预见,该制度变化虽然终结了是否建立专门的宪法委员会的学术探讨,但不会终结关于合宪性审查模式的学术争论。宪法和法律委员会的设立将改变国家权力机关内部合宪性审查权分散的现状,在主体明确的前提下,合宪性审查程序与合法性审查程序可以分别设立并且更有可操作性。

完善宪法解释制度体系和规范体系。开展宪法解释是宪法和法律委员会的工作职责。宪法解释权的行使需要完善的程序规则。目前,在没有制定专门的《宪法解释程序法》之前,宪法解释可以根据《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第三章“议案的提出和审议”的一般性规定进行。但是,该章的内容并不能完全适应宪法解释的需要,制定专门的《宪法解释程序法》的需求日益明显,新法的制定进程有望加快。《宪法解释程序法》制定后,可以将全国人大常委会行使宪法解释权的程序从立法程序或重大事项决定程序中分离出来,为发展系统性的宪法解释理论和解释技术提供制度基础。通过法院对宪法条文的说理性运用,也可以进一步刺激宪法解释技术的完善。

专门的审查机构、可操作的审查程序、有活力的司法介入以及符合宪法规定的权力运行逻辑,将改变我国合宪性审查机制不活跃的现状,最终将促使本文开篇所举例说明的由于国家在文化义务履行中的裁量权过大所导致的缺乏合宪性审查的制度弊端得以解决,使得中国共产党第十九次全国代表大会提出的:“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”得到实现。

 

文章标题:宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开

作者信息:于文豪

文章摘要:

一、问题的提出

在宪法和法律委员会新增的各项工作职责中推进合宪性审查具有关键意义。本文首先从历史视角分析其宪法地位进而从职权视角、关系视角和制度视角分别讨论如何为其配置权力、如何处理其与其他组织之间的关系以及如何通过法律规范确认这些职权和关系。

二、历史视角:宪法和法律委员会的宪法地位