《中国法学》文摘 · 2015年第2期

 

文章标题  论行政审批的分类改革与替代性制度建设

作者      王克稳

文章摘要

我国的行政审批历经十多年的改革到了一个新的关头,需要在系统梳理不同类型行政审批的基础上进行有针对性的分类改革并寻求替代性的制度建设。

一、我国行政审批的主要类型

现行作为改革对象的行政审批,若以功能与作用为标准,大致可分为三大类型:一是以资源配置为目的的审批,即资源配置类审批;二是以限制市场进入为目的的审批,即市场进入类审批;三是以预防和控制有社会危害性活动为目的的审批,即危害控制类审批。

(一)资源配置类审批

在我国,所有为国家所有或垄断的自然资源、公共资源和经营资源,除国家直接使用或经营的外,其使用权或经营权全部以审批方式出让。在《行政许可法》上,这类审批的设定条件规定在该法第12条第(二)项,即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”。

(二)市场进入类审批

市场进入类审批是指对经营者的市场进入行为所进行的审批。实践中,我国的市场进入类审批又包括项目投资审批、市场进入的资质制度以及确定主体资格的登记制度等。在立法上,我国至今没有规范项目投资审批方面的基本立法,《行政许可法》对设定这类审批的条件亦无明确规定,这类审批多源于国务院及其部门的规定。在《行政许可法》上,与进入相关的资质的设定条件规定在该法第12条第(三)项,即“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。 确定主体资格登记的设定条件规定在《行政许可法》第12条第(五)项,即“企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项”。

(三)危害控制类审批

危害控制类审批是为预防和控制有社会危害性的特定活动所设定和实施的审批。以审批对象为标准,这类审批又分为控制危害行为的审批和控制危害物品的审批。控制危害行为的审批是指法律要求有社会危害性的特定行为必须符合法律规定的条件、审批机关对于符合法定条件者准予从事特定行为的审批;控制危害物品的审批是指法律要求生产、运输、销售、使用有社会危害性的物品必须达到一定的技术标准,审批机关对于审定合格的物品准予其销售或使用的审批。在《行政许可法》上,控制危害行为审批的设定条件规定在该法第12条第(一)项,即“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项”,控制危害物品审批的设定条件规定在该法第12条第(四)项,即“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”。

二、资源配置类行政审批制度的改革及其替代性的制度建设

(一)资源配置类行政审批的改革

由于资源配置类行政审批是以国家所有或垄断的资源为基础设立的,国家所有或垄断的资源的范围决定着资源配置类行政审批的范围。因此,资源配置类审批改革的内容之一是资源产权制度的改革,改革方向是将现行由国家所有或垄断的资源中对于那些可以设定为私人所有的资源通过产权制度的变革释放给私人所有。

对于仍为国家所有或垄断的资源,其改革的方向应当是实行配置方式的市场化,以公平竞争的方式彻底取代传统的审批配置方式。

(二)替代性的制度建设

根据《行政许可法》以及国有资源单行立法的规定,我国现行国有资源配置的基本模式是审批+合同的模式。这种出让模式使得国有资源使用(经营)权的出让中形成了两种不同的法律关系:一是许可关系,二是合同关系。两种不同的关系使得在对资源使用的监管、资源出让与使用中争议纠纷的处理等方面出现了矛盾与冲突。在国有资源竞争出让领域,应当改革目前立法上审批+合同的出让模式,废除竞争出让中的审批与许可,以合同制彻底取代审批制。

三、市场进入类行政审批制度的改革及其替代性的制度建设

    (一)市场进入类行政审批的改革

依前归纳,目前有关市场进入的审批制度主要有三:一是项目投资审批制度,二是市场进入资质制度,三是确定主体资格的登记制度。三类审批虽然内容不同,但都有改革的必要。1.项目投资审批制度的改革。2004年国务院发布《关于投资体制改革的决定》,决定改革投资管理制度。对于不使用政府投资建设的项目,区分不同情况分别实行审核制和备案制:对重大项目和限制类项目实行审核制,其他项目实行备案制。2015年3月李克强总理在政府工作报告中正式提出,制定市场准入负面清单。这意味着我国项目投资管理将从目录管理全面转向负面清单管理。由于列入负面清单的项目都是有进入限制的项目,因此,负面清单的制定标准十分重要。在市场经济条件下,政府的经济性管制是为了弥补和纠正市场失效而采取干预手段来达到宏观经济运行目标的方法,作为经济性管制形态之一的投资与进入管制主要针对的应是存在自然垄断性的产业。若将政府对投资与市场进入实施限制的领域界定为自然垄断产业,那么,自然垄断产业相应构成制定市场准入负面清单的基本标准2.市场进入资质制度的改革。在立法上,设定市场进入资质制度的初衷是为了保障公共安全。但实践证明,有关市场进入的资质制度,不但未能达到设定资质的立法初衷,反而妨碍了市场的开放,并成为市场乱象的源头。因此,有关市场进入资质制度改革的方向应是废除这些资质制度进而转向事中与事后的监管;在必须实行资质管理的领域,改革的方向应是将资质制度与市场进入分离开来。3.确定主体资格的登记制度的改革。当必须通过登记确定主体资格时,该登记就具有了进入限制的性质。而登记条件的设定直接决定着进入门槛的高低。总体上说,我国源于计划体制下的登记制度为市场主体和社会主体设定的进入门槛都比较高。确定主体资格登记制度改革的方向应是放松登记条件,降低进入门槛,促进市场和社会力量的发展。

(二)替代性的制度建设

在有关市场进入的行政审批改革特别是大量有关市场进入的行政审批事项废止后,在需要政府管制的领域,替代性的制度建设即成为必要。与市场进入审批制度改革相关联的替代性制度包括:1.备案制。如果仅仅是为了掌握投资与生产经营情况,为市场监管提供准确可靠的信息,那么,备案制无疑是一个首选的替代性制度。2.黑名单制度。在取消了进入限制的市场活动领域,可以通过建立黑名单制度将那些有失信、违法等不良行为记录的生产经营单位列入重点监管对象,将不适合继续从事生产经营活动的企业逐出市场。3.财政与税收调节制度。财政与税收制度是现代市场经济国家广泛采用的市场调节手段。如果担心市场完全开放后,资源会向着高能耗、高污染的产业聚集,或者出现产能过剩,那么,完全可以通过财政与税收等制度进行调节。

四、危害控制类行政审批制度的改革及其替代性的制度建设

    (一)危害控制类行政审批的改革

危害控制类审批改革的目标应当是打破传统体制下以管控社会活动为基础建立起来的审批制度,按照《行政许可法》规定的设定危害控制类审批的条件清理现存的审批事项,规范新增的审批事项,将审批范围收缩到那些具有社会危害性、且通过其他方式不足以有效控制危害的事项方面。

实现这一改革目标所必须解决的制度性问题包括:1.通过法律解释释明控制类审批的具体设定条件;2.寻求审批改革与修法滞后矛盾的解决之道;3.改革部门立法的立法机制;4.裁减、合并监管机构、整合监管职能以实现审批事项的精简;5.建立审批事项的权力清单制度与常态化的评估与清理机制。

(二)替代性的制度建设

大量行政审批从社会活动中退出之后,对于可以通过其他方式控制的危害性社会活动除了建立必要的监管制度外,所需的替代性制度包括:1.市场和社会的自我规制。在现代市场经济国家,声明、承诺、自我认证、自我限制协议等市场与社会的自我规制已成为国家监管的一种重要的替代方式,广泛适用于环境保护、标准化与认证管理、市场竞争秩序维护、消费者权益保护等领域。在我国,凡可以通过企业或行业的自我约束与自我规制达成行政目的的领域,原本辐射于这些领域的行政审批制度都应逐步退出。2.专业技术组织(中介组织)的行政作用。在现代社会,私人已作为行政的中坚力量广泛参与到行政活动中。在域外,由私人实施或完成的行政事务涵盖了技术监督、航空管制、警察行政辅助、资助行政、公物设置管理、铁路、邮政等等行政领域。在我国,随着政府监管权力的后移,很多原由政府深度介入的领域在政府逐步退出后,这些领域的事务都可以由私人去填补,特别是一些具有专业性、技术性的业务都可以由专业技术组织去完成。3.行业组织的自治管理。在现代各国,许多微观方面的管理事务都是由行业组织承担的。具体到行政审批,由行业组织行使或与政府分享的行政审批包括:(1)律师、注册会计师等专业人员的执业许可。(2)对产品质量、产地等的认证。(3)产品(服务)标准的制定与实施。逐渐向行业组织转移执业许可、产品认证、产品(服务)标准的制定与实施等审批权力是控制类审批制度改革的大势所趋。4.行政指导的适度使用。行政指导,因其所具有的非强制性、温和性等特征而成为现代行政的一种重要手段。它不仅可以在一定范围内替代行政强制,而且还可以适用于那些无法通过包括审批在内的行政命令达到行政目的的领域。在我国,随着大量控制类审批事项的取消,行政指导无疑是又一很好的替代性制度,可以广泛适用于城乡规划、土地与资源开发利用、环境保护、公害防治、突发事件的应对与处置、生育与节育、劳动、就业与社会保障等领域。

结语

    结合我国行政审批的制度背景,我国行政审批改革的顺利推进还需要其他制度或改革的配合。资源配置类审批的改革涉及资源产权制度的变革;市场进入类审批的改革涉及国有企业的改制与退出以及对政府投资的限制;危害控制类审批的改革涉及非政府组织的培育与发展,发达的非政府组织是政府从微观管理中抽身的前提。因此,与审批改革相关联的制度改革与制度建设具有同样举足轻重的作用,而且在一定程度上影响甚至左右着行政审批改革的进程。

 

文章标题  《论建构民事程序权利救济机制的基本原则》

作者       潘剑锋

文章摘要

一、问题与语境:司法改革背景下民事程序权利救济的优化路径

随着新一轮司法改革的全面部署和分步推进,深化司法体制和司法机制改革成为了新时期理论研究和实务运行的“中轴”。具体到民事司法领域,民事程序权利救济机制作为保障审判权依法公正行使的程序内部装置,不仅与司法改革的总体目标相契合,也与新《民事诉讼法》的有效施行以及相关司法解释的合理制定密切相关。然而反观我国现行的民事程序权利救济机制,可以发现,其中存在着救济缺位或过剩、救济方式不当、救济程序粗疏、救济对象模糊、救济标准混乱以及救济路径混同或错位等问题,这一方面减损了救济机制的预设功能和当事人程序权利的实效性,另一方面也削弱了诉权对审判权的权利性制约功能。针对这一问题,值得深入思考并回应的是:面对程序类型、权利性质、制度功能、效益价值等诸多变量,如何为各种民事程序权利配置相适宜的救济机制?如何确保救济方式、救济力度和救济时间与相对应权利或制度的预设功能和本质属性相吻合?如何确保救济机制与民事程序的核心价值目标相一致?如何平衡救济的充分性与程序的高效性之间的关系?如何平衡救济程序主体相互间的权益和关系?如何保障不同程序之间、同一程序内部各种救济机制的衔接和协调?

 

二、对应性原则:救济机制与程序类型、制度功能相适应

 民事程序权利救济机制的设置与程序类型、制度功能、权利内容等要素存在着紧密的内在关联。因此,在建构民事程序权利救济机制体系的过程中,应当遵循对应性原则的基本要求,以确保救济方式与程序类型、制度功能及自身属性相适应。

(一)救济机制与程序性质相适应

首先,从民事诉讼程序领域的权利救济机制来看:为了保障涉纷主体接近司法、获得公正审理的权利,我国采行两审终审为原则、一审终审为例外的审级制度;为了保障当事人调取和提供证据并有效质证的权利,法院驳回当事人要求法院依职权调查收集证据的申请时,当事人有权对该通知申请复议;为了保障当事人的程序参与权、程序选择权和辩论权,当事人有权以违法缺席判决、遗漏当事人、违法剥夺辩论权、未获法定代理、非自愿调解等为由申请再审;等等。其次,从民事非讼程序领域的权利救济机制来看,该类程序在核心功能、价值选择等方面的特性,决定了其对程序权利的救济模式与诉讼程序存在着明显的不同。再次,从民事执行程序领域的权利救济机制来看,不同于以定纷止争、确认实体权利义务关系为基本功能的审判程序,执行程序以实现生效法律文书所确定的实体权利为主要目的,因此其在配置救济机制时更加注重对执行效益的维护。三大类程序在功能定位和适用场域方面的不同,决定了某些救济方式的专属性和局限性。

(二)救济机制与制度功能相契合

当事人的各项程序权利依托于具体的制度和规则予以实现,当这些法定的制度或规则未能发挥预设功能并损害当事人的合法权益时,便产生了启动救济机制的必要,也正是相应救济机制的配备,确保了当事人程序权利的实效性。与当事人程序权利及其实现方式的多样性相一致,在设置救济机制时也应当确保具体的救济方式与相关制度的功能相适应,换言之,须以能够促进制度核心功能有效实现的方式来提供救济,所选用的救济手段不得超越、削弱或背离相对应制度的预设功能。具体来说,不同程序类型中的制度以及同一程序类型中的不同制度,在具体功能、自身优势和运行原理等方面均存在着程度不同的差异,当这些制度未能有效运行而诉诸救济时,应当选择与该种制度的预设功能和特有优势相契合的救济路径,避免因为救济方式不当而减损了制度的应有功能或阻碍了原有优势的发挥。

(三)救济机制与自身属性相适应

对应性原则除了要求救济机制和救济手段与程序类型及制度功能相适应外,还要求各种救济机制的运行不偏离自身的根本属性,也即围绕有效救济当事人的程序权利这一主旨展开。救济机制的正当性基础和核心功能就是为受到或可能受到侵害的当事人提供救济,因此其在形式和实质上都不得超越这一功能定位,不能借救济之名来发挥其他功能,这也是防止救济机制被滥用的必然要求。但从民事程序权利救济机制的运行实况来看,出现了一些偏离自身属性和功能的异化现象,背离了救济机制与自身属性相吻合原则的要求,其中尤其值得探讨的是二审程序中“一撤到底”问题,即二审中撤回起诉的正当性问题。

 

三、比例原则:救济力度、救济手段和适用顺位的配置准则

    除了程序类型、制度性质和功能等要素外,在配置救济机制时还需要考量作为救济对象的权利的重要性程度、救济路径的可行性和实效性、不同性质救济方式相互间的关系以及当事人意思的作用等因素,因此,在建构民事程序权利救济机制的过程中还应当遵循比例原则。

  (一)救济力度与权利的重要性相适应

程序类型和权利内容的不同,决定了各种救济方式在适用范围和适用条件上的差异,当事人的民事程序权利种类多样、功能不一,因此其所牵涉的具体权利的重要性程度也有所不同,这就要求在配备救济机制时,应当确保手段与目的相适应、救济力度与权利的重要性程度相适应,以实现救济手段的多样性和层次性,这也是适当性和妥当性原理的应有之义。

  (二)适用顺位与救济机制的类型相适应

    首先,应当确保通常救济机制与特殊救济机制在适用顺位上的合比例性,没有经过通常救济机制,不应直接适用特殊救济机制,以降低救济所可能产生的负面效应并提升救济方式的妥适性。其次,应当确保通常救济机制与特殊救济机制在搭配方式上的合比例性,避免重复救济和过度救济。一方面,应当限制通常救济机制与特殊救济机制叠加适用的情形,除非涉及至关重要的权利且通常救济无法满足救济的需要,否则不应为同一项权利同时配备通常和特殊两种救济手段;另一方面,特殊救济机制内部同样存在适用顺位的问题。

 (三)救济方式与救济对象相适应

救济机制在搭配方案和适用顺位上的适当性,仅仅是从应然层面确保了救济制度和规则的合理性,但其究竟能否实现权益保障和程序公正等根本目标,取决于各种救济机制的运行实效,因此,在建构救济路径时还应当确保救济方式与救济对象之间的适应性,从而缩小预设功能与制度实效之间的差距,提升救济手段的可操作性和救济的实质性。民事诉讼法和司法解释为民事程序权利提供了越来越多的保障和救济手段,正在逐步弥补原先救济缺位或救济不足等缺陷,但仍旧未能有效化解救济的形式性和缺乏可操作性及程序保障等问题,导致纸面上的救济机制欠缺发挥实际功效的“抓手”和着力点。

(四)救济方式与当事人意思相协调

法律在设置救济机制时还应当适度考量程序的核心主体也即当事人的意思,这也是民事领域意思自治理念和处分原则的当然要求,与比例原则所倡导的均衡性和适当性相吻合。相较于前述的各项客观性要素,当事人意思具有相当的主观性和个别性,但当事人作为救济机制的权利主体和根本指向,自然应当将其意向纳入考量的范围,确保当事人的程序选择权和参与权对救济机制的设置具有适当的影响力。

 

四、效益原则:程序价值和主体权益的衡平准则

若想让救济机制以更加协调和高效的方式运行,还需要将及时、有效、经济原则也即效益原则融入到制度设计和施行的过程中:一方面,确保救济成本与救济收益相适应、公正价值与效率价值相兼容;另一方面,确保救济机制的平等性和救济程序相关主体间权益的衡平性。

(一)公正价值与效率价值相兼顾、救济成本与救济收益相适应

民事程序权利救济机制的立法初衷在于切实保障当事人的程序权益并最大限度地实现程序公正价值,但在此过程中同样需要衡平公正与效率价值之间的关系,[1]避免救济过分阻碍程序或制度的高效运行,防止救济成本超出救济收益。首先,不同类型的程序,对公正和效率两项核心价值的选择模式有所不同,因此在配置救济机制时应当与相应程序所特有的价值侧重相一致。其次,在同一类型的程序中,应当确保救济的可能收益与所需的救济成本相适宜,避免救济效益的负增长。

(二)就机制与各方主体的合法权益相平衡

除了兼顾公正与效率价值之间的关系、救济成本与救济收益之间的关系外,在建构民事程序权利救济机制的过程中还应当同时关注救济程序中各方参与主体的合法权益,避免对当事人或某一方当事人的过度保障,而引发矫枉过正、打破平等性等新的问题。首先,应当有效平衡当事人程序救济权与法院审判权之间的关系。其次,应当有效平衡各方当事人所享有的程序救济权,确保救济手段在当事人之间的平等和同等分配,避免因为程序救济的失衡而侵犯了平等原则的基本要求。

 

五、结语:从混合和错位走向协调和衔接

以上述经验事实和中国问题为对象,笔者尝试提炼出了建构民事程序权利救济机制的三大基本原则,其中对应性原则旨在保障救济机制与程序类型、制度功能以及自身属性之间的契合性,以期矫正规范和实务中所存在的目的与功能不分、救济手段扭曲制度本质属性、救济机制超越自身功能等异化现象;比例原则旨在保障救济力度与其相对应权利的重要性相适应、救济手段与救济对象相适应、救济顺位与机制属性相适应、当事人意思与救济方案相适应,以期扭转救济虚化、救济过剩以及特殊救济通常化等问题;而效益原则旨在衡平公正价值与效率价值、救济成本与救济收益、当事人与法院以及当事人相互间的关系,以期实现救济效益的最大化、司法资源的最优配置以及对民事程序基本规律的高度契合。

以上述三项基本原则为指引,以刚刚公布的新《民诉解释》为依据,在建构和优化我国民事程序权利救济机制的过程中,还应当关注机制系统内部关系、外部关系以及内外部关系之间的协调性和衔接性。在救济机制系统的内部关系上,不仅要维护各种救济方式在适用范围、救济标准、救济条件和主要功能等方面的相对独立性,还要确保不同方式相互间的协调性和契合性,避免混同或相互削弱。在救济机制系统的外部关系上,需要确保救济机制与相关联制度之间的协调性和衔接性,程序权利救济机制只是实现民事司法公正和高效目标的路径之一,在实现该系统内部关系优化和自身功能最大化的基础上,还要进一步保障其与其他程序和制度的协调及衔接,从而逐步建成契合我国本土资源和客观语境的多样化、层次性、协调性和衔接性的民事程序权利救济机制体系,并促进各类程序系统的优化互动和合力最大化。

 

文章标题  重复诉讼规制研究:兼论“一事不再理”

作者      张卫平

文章摘要

一、一事不再理:概念、理论和制度溯源

  一事不再理的概念起源于古代罗马法,表述为“ne bis in idem”。古代罗马法的一个基本特征是形式化与经验化。人们从诉讼运营的经验便可以直接感受到对于属于同一案件的情形自然应当避免再度审理,因此,通过罗马人擅长的抽象概括,一事不再理也就经验性地成为一种自然法意义上的原则。一事不再理作为一种规范除了基于诉权消耗论的认识之外,还基于古代罗马法中的当事人关于诉讼的“合意”制度,即所谓“认诉”(litis contestatio)制度。在古代罗马法的请求权体制之下,“认诉”是诉讼成立的基础。如果一个案件再度诉讼就违反了当事人之间的认诉合意。在古代罗马法时代,由于还是实体法和程序法合一的时代,诉权消耗论的观点就必然与“权利确定”相伴而生。在实体法与程序法不分的体制下,判决具有变更权利的功能,而非仅仅对实体权利的简单承认。因此,从古代罗马法的情形来看,一事不再理实际上已经包含了诉讼系属(禁止重复诉讼)和确定判决既判力的作用,是两种效力共同作用的结果。

在德国普通法初期,人们还没有将判决效力的认识直接纳入“既决案件抗辩”的理论框架之中,依然强调的是已经诉讼的案件如果已经处理,无论基于何种理由一律不得再行诉讼。由此看出,该理论还是比较简陋、粗疏。随着实体法体系的充实,民事诉讼中判决的效力及范围也得到进一步充实,已经确定的判决在当事人之间就具有了与法律相同的地位,具有法的效力,并且将确定判决的效力纳入了“既决案件抗辩”的依据之中。正是基于这种确定判决的效力才发生了一事不再理的效果。这种确定的判决所发生的效力就是现代判决制度中的既判力。既判力作为一事不再理的根据在此得以明确。在德国,一事不再理此时也就被认为是确定判决既判力的一种效力。对于后诉“一事不再理抗辩”的前提只能是前诉判决已经确定。对于重复诉讼情形,即在前诉判决尚未确定之前,后诉的抗辩因为作为实体意义上确定判决的抗辩权(确定判决所确定的不容再行争议)尚未发生,因此就只能采用所谓“诉讼系属抗辩”为由。可以说“诉讼系属抗辩”理论也就是“既决案件抗辩”理论的前身。由此,罗马法中的一事不再理的根据也就分化为“诉讼系属抗辩”和“既决案件抗辩”(exceptio rei judicatae )这两类根据。在德国普通法末期最终演变为作为确定判决效力的既判力制度。在现在的德国已经不再使用一事不再理的概念,对于前诉判决尚未确定的诉讼系属案件,相同当事人就相同诉讼请求或诉讼标的提起后诉时,通常以前诉已经诉讼系属,故后诉不合法予以驳回。后诉被告可针对后诉原告的请求提出诉讼系属抗辩。

如上所述,作为一种规范效果的一事不再理实际是基于两种基本规制的作用——确定判决的既判力和禁止重复诉讼(禁止二重诉讼)的制度规范,这两种基本规制彼此之间有诸多联系(例如,既判力客观范围的界定和重复诉讼的判断都与诉讼标的理论有关),但既判力与禁止重复诉讼的规制又有各自不同的重点和制度构成,属于不同的命题范畴。

二、禁止重复诉讼:含义与根据

在大陆法系国家,就诉讼系属中的前诉与后诉关系而言,作为禁止重复诉讼的规制,人们有两种不同的认识。第一种观点是,当前诉处于诉讼系属中时,如果当事人提起的后诉与前诉相同(如诉讼请求相同)时,后诉法院应当以不合法驳回后诉。例如,原告在甲法院提起了要求被告予以赔偿的诉讼之后,又在乙法院向该被告提起了同样的赔偿诉讼。诉讼系属中的前诉当然也包括了处于在一审或上诉审阶段的诉讼。再审系属中,当事人提起相同再审请求的,原理上是依然适用禁止重复诉讼的规范。这种认识的基本特点是就是驳回后诉。第二种观点与此不同,认为禁止重复诉讼除了驳回后诉之外,还应当包含着在某些情形下当事人不得另行起诉,但可以与前诉合并审理。在特定的情形下,如果出现提起后诉的情形,对后诉的处理是实现强制性合并,而非简单地予以驳回。比较典型的是基于同一法律关系提起的反诉与本诉的合并。案件的法律关系尽管相同,但是诉讼请求的目的或者趣旨不同,前诉与后诉处于矛盾、对等或先决关系。前一种观点被称为狭义的禁止重复诉讼,后者被称之为广义上或扩张的禁止重复诉讼,后者的重点在于禁止另行诉讼。

重复诉讼被作为一种诉讼病理现象来对待。因此相应的诉讼规制应当对此予以防止和禁止。其根据主要有以下几点:1.违背诉讼经济原则或价值追求。2.重复诉讼有可能造成后诉与前诉的矛盾裁判,由此损害司法裁判的权威;3.重复诉讼加重被告的讼累。在这些根据当中,最主要的应当防止重复诉讼所导致的矛盾裁判。

三、禁止重复诉讼的要件

  重复诉讼既然存在上述消极后果,因此,作为防止重复诉讼的法律规制,原则上就有必要防止重复诉讼的发生。作为一种法律规制,禁止重复诉讼必须满足以下法律要件:

  (一)前诉处于诉讼系属中

  诉讼系属是指因诉讼的提起,使得诉讼上的请求处于法院(国内)审判中的状态。禁止重复诉讼的要件之一就是前诉必须处于诉讼系属中。 诉讼系属的发生不一定非因原告的起诉而发生,在督促程序中义务人一旦对支付令提出异议,则因为督促程序自动转为诉讼程序使得该案件发生诉讼系属。当案件处于民事执行程序、诉讼外调解程序(如人民调解程序)、民事保全程序、仲裁程序中时,不会因为这些程序的发生而产生诉讼系属,因为诉讼系属仅限定为诉讼案件的对法院系属。案件处于仲裁程序之中,当事人又向法院就同一案件或请求向法院起诉的,属于违反法院主管,不属于重复诉讼规制的范围。

诉讼系属是指特定的诉讼上的请求处于法院审理的状态。这里的法院原则上并不包括外国法院,仅仅指国内法院。在国外法院系属的案件与国内法院的诉讼审理没有关系。因此,当同一诉讼标的的案件在国外法院已经审理的情形下,当事人在国内法院提起诉讼并不违反禁止重复诉讼的规制。

  (二)案件的同一性

    1.案件主体的同一

 因为民事诉讼是原告针对被告提出的诉讼请求而进行的,以解决原告与被告之间民事纠纷为目的的程序,所以,民事诉讼具有相对性。因此,即使诉讼标的相同,但如果诉讼主体不同,案件也就自然不同。诉讼主体是否相同相对是最容易判断的事项,一旦发现诉讼主体不同,案件的非同一性就有了结论。当事人相同并非仅前诉与后诉均是相同原告、相同被告。前诉与后诉原告、被告是可以相反的,即前诉的原告为后诉的被告,前诉的被告为后诉的原告,也属于诉讼主体相同。在确定案件主体同一性方面,比较复杂的情形是,虽然后诉的主体不是前诉的主体,但因为受判决效力的影响,也视为相同的当事人,也就是所谓既判力主观范围所及的主体。这些人提起与前诉诉讼标的相同的案件也同样构成重复诉讼。

    2.诉讼标的的同一

 诉讼标的的同一是判断后诉案件与前诉案件是否为同一案件最关键的标准。2015年2月4日实施的《民诉法司法解释》已明确将诉讼标的是否相同作为判断标准之一。(第247条)但这一标准在有的情形下,把握起来也相当困难和复杂。原因在于诉讼标的内涵本身的界定以及新旧诉讼标的理论对诉讼标的判断或识别标准的差异。

  3.关于诉讼请求的同一性

在关于重复诉讼的判断标准方面,新《民诉法司法解释》将诉讼请求相同与诉讼标的相同并列作为重复诉讼的判断标准之一。诉讼请求是一个具有多义性的概念。通常是指当事人要求法院裁判的请求。在旧诉讼标的概念下,诉讼请求与诉讼标的有明显的区别。但在新诉讼标的的概念下,这种区别往往就不那么明显了。因为新诉讼标的概念往往表示一种实质上的请求——脱离具体实体法律判断基准的抽象请求。新《民诉法司法解释》正是在这个意义上将诉讼请求作为判断重复诉讼的标准之一。问题在于,诉讼请求往往包含着诉讼标的,诉讼标的是诉讼请求的内容,也就是说诉讼请求是一个更大的、上位的概念,因此如果将诉讼请求作为一个与下位概念或包含概念予以并列在逻辑上恐难以成立。因此,笔者主张,从诉讼标的和诉讼争点两个方面作为判断重复诉讼的客体标准即可。因为这两个标准已经能够涵盖新《民诉法司法解释》关于诉讼请求同一性对重复诉讼的内涵要求。而且将其并列无疑会增加辨识的复杂性,不利于具体适用。

4.关于诉讼争点的共通性

  新《民诉法司法解释》第247条将后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判的结果作为判断重复诉讼的情形,更为抽象地表达后诉与前诉的矛盾关系。这里的“实质上否定”的内涵应当是指如果进行后诉,则有可能在裁判结果上后诉裁判结果与前诉裁判结果产生矛盾。不过,第247条规定中的“实质上否定”只是结果,该条规定中并没有进一步指出原因。除了诉讼标的相同之外,诉讼争点相同应该是后诉与前诉可能矛盾的原因。诉讼争点相同往往会构成后诉与前诉实质上的相同。

争点是相对于诉讼标的概念的,往往是诉讼中理由层面所包含的内容。在诉讼实践中,法院进行审查和判断时所提到的理由部分也就包括了诉讼中的争点。另外,在今后的诉讼实践中诉讼标的这一概念必然成为民事诉讼中的最重要的概念,并且加以运用,成为极具实用性的分析工具。与此相联系的争点概念以及效力问题也必然会涉及。争点效力问题已经成为大陆法系国家如日本等民事诉讼理论争议的问题。理论上通常认为,同样当事人之间尽管诉讼标的不同,但争点相同时,依然属于重复诉讼的范畴,可以通过反诉予以合并,但不得另行诉讼。例如,要求确认作为买卖标的物房屋的所有权请求与要求给付该房屋的请求属于不同的诉讼标的,但两个请求的争点却相同,即关于该房屋买卖效力的问题。如果允许后诉的另行提起,则可能导致前诉与后诉裁判的矛盾。

 

 

文章标题   我国民事案件开庭审理程序与方式之检讨与重塑

作者       章武生

文章摘要

我国学界从上世纪九十年代末至今,围绕庭审程序改革的探索和建言主要集中在借鉴德、日的相关改革经验,完善我国的审前准备程序、确定争点和证据整理程序以及集中审理等方面。法院系统在此期间改革的主要内容是:落实公开审判原则,强化当事人举证责任,健全并落实独任法官、合议庭责任制,审判流程管理模式的革新等等。无论是理论界还是实务界,对诉讼之中心环节庭审程序存在的问题和改革则少有实质触及偶有论者,也没有引起理论与实务界的太多关注。以至于我国目前还存在着许多落后于德、日等国修法前的庭审制度和方式,并严重影响到了疑难复杂案件审理的质量和效率。随着近年来我国案件数量的大幅上升和案件复杂程度的不断加大,我国现行开庭审理程序和方式暴露出的问题也越来越多,这些问题已到了必须解决的地步。

本文与以往学界研究和实务界改革相比,在起因、角度和切入点等方面均有较大差别。本文的起因是我们在创建“个案全过程教学法”中,作为代理人参与了多个复杂民事案件一审、二审甚至重审、再审的诉讼活动。此外,为了挑选出适合教学的有较多理论价值的诉讼全过程案例,我们也查阅了几十份复杂案件的案卷材料。这些活动特别是代理民商事案件的实践活动使我们能够亲身体验和直观感受到我国疑难复杂民事案件庭审和整个案件的实际运行情况,发现其中存在的诸多影响案件审判质量和效率的问题。

那么,我国开庭审理程序和方式中主要存在哪些问题?我们与现代庭审方式存在哪些差距,又当如何改革呢?笔者拟就此做些探讨,并期望能引起更多人的关注,推动我国庭审程序实质性改革的启动。

  • 法庭调查和法庭辩论两阶段的不当划分

在大陆法系国家,开庭审理程序通常称为言词辩论程序,此种言词辩论方式的特色,是法官以言词辩论为方法展开法律纠纷的审理。英美法系国家由于实行对抗制审理方式,争点在审前程序已经确定,言词辩论更为充分,可以说整个庭审基本上都处于一种激烈的辩论氛围中。而我国民事诉讼法却将言词辩论程序划分为法庭调查和法庭辩论两个各自运行、互不重合的独立阶段,再加上许多案件的争点不明,庭审中大量时间被消耗在审查一些不需要审查的证据上,从而导致庭审中的言词辩论被大大弱化。

从笔者初步考证的情况看,这种两阶段的划分方式在两大法系国家都没有先例,而是来自前苏联。但我们并没有全面借鉴前苏联的相关制度和做法,我们目前的法庭调查甚至落后于前苏联的规定。此外,前苏联与国际上接轨的直接言词原则、不间断审理原则等有助于查明案件事实真相的原则在我国也没有同步确立。更令人不解的是,笔者从未搜索到我们与前苏联该制度联系方面的研究资料,更没有看到对前苏联两阶段划分分析和评价的研究成果。这么重要的一项制度来自何方都不清楚,被我们糊里糊涂运用了几十年。这种两阶段划分的弊端在于:

第一,引发了法庭调查与法庭辩论认知上的混乱,弱化了庭审程序中的言词辩论。本来开庭审理就是言词辩论,而我国由于法律对法庭调查和法庭辩论的两阶段划分,许多法官认为法庭调查主要是审查证据,法庭调查不是辩论。

第二,割裂了事实与法律问题的关系,导致了许多案件在争点模糊的情况下审查了许多没有必要审查的证据。在法庭调查中,法官主要是按照民事诉讼法规定的法庭调查顺序,逐项审查各种证据,某个证据的地位以及与一方当事人重要观点的关系法官并不完全清楚,因为这个阶段法官通常不允许当事人及代理人谈法律问题和对案件的观点,这些问题法官通常让当事人及代理人放在法庭辩论阶段再讲。这种不合理的分割必然会造成法官在法庭调查时对争点不能完全把握,在一些关联性不大的证据审查上浪费过多时间,而一些重要的事实和证据却可能没有得到充分辩论甚至没有被举证证明,从而影响到对案件事实的全面查清。鉴于此,笔者认为,应当通过立法取消这种僵化的两阶段划分,按照德、日等大陆法系国家的做法,将开庭审理程序改为言词辩论程序(包括言词辩论准备期日和言词辩论期日),从而强化庭审中的言词辩论。

二、许多复杂案件的审理没有确定争点

大陆法系国家和地区对争点确定的规定不尽相同。有些国家在审前准备程序中确定争点,如法国是在口头辩论之前专门设置审前准备阶段。有些则在开庭审理阶段,对我国大陆影响较大的德国、日本等大陆法系国家和地区(包括我国台湾地区)把言词辩论即法庭审判阶段分为争点和证据整理的准备阶段和对争点集中审判两个阶段。

在我国,绝大多数专任教师和法律实务人员,对什么是争点、如何确定争点等技术并不熟悉。从司法实践看,法官在法庭调查阶段的重点是按照排序审查证据的三性,许多法官甚至还在花费大量时间审查当事人自认的事实,而许多律师也早已适应这种不必要审查的法庭调查方式。

那么,既然我们的法官审判工作如此之繁重,许多法官为什么还要花大量时间去做这些不必要的事情呢?据笔者的了解,不少法官这样做的原因主要是根据法律规定的“未经质证的证据不得作为判决的依据”;同时主观地认为对案件的证据审查一遍对案件事实的了解更全面,更有助于形成接近客观事实原貌的心证。

此外,由于许多案件的争点不明确,只要是法庭粗略审查过的证据都被视为经过“质证”,导致经过“质证”的证据种类和数量繁多。争点不明,当事人和诉讼代理人难以对法官的判决做出有效预测,突袭性裁判时有发生。在此情况下,多年来我国要求上诉和再审的案件始终保持较大比重也就不难理解。

要消除上述弊端,笔者认为,立法上应明确废除法庭调查和法庭辩论两阶段划分的规定。在此基础上,借鉴国外的先进经验,结合我国的国情,对我国复杂案件的审理从要求被告提交答辩状到法官主持原被告双方证据交换和争点确定,以及言词辩论时对争点的修正做出系统的规定,并在庭审中予以贯彻执行,从而改变庭审的盲目性。

三、排除和查清案件疑点的手段欠缺

排除和查清案件疑点的手段欠缺是我国相当比重的复杂案件审理终结后事实仍然不清的重要原因。庭审的核心和主要任务在于查明案件事实,在庭审的各个环节中,庭审询问对于排除疑点、查明案件事实具有重要意义。

对证人和当事人的询问权(我们习惯上称为发问权)是查清案件事实的重要手段。为了保证当事人此项权利的行使,两大法系国家的法律对此多有明确规定,司法实践也给当事人发问留有充分的空间和时间。在大陆法系国家,如果通过当事人的辩论和询问,法官仍不能形成心证,法官也可以通过行使阐明权、发问权来消除疑点查清案情。

在这方面,我国存在的问题更为突出。判决生效后,事实疑点很多,甚至自相矛盾、明显违背人们日常生活经验的案例不在少数。造成这种情况的原因是多方面的:

首先是我国司法实务人员对民事案件中人证在查明案情方面的重要作用认识不足。从司法实践来看,物证和人证在查清案件事实方面具有各自不同的功能和作用,二者相辅相成,忽视其中任何一个方面都可能造成错案。

其次是现行法律对发挥人证在查清案情方面的作用规定的欠缺和实务部门对人证作用的重视度不够。发问是审查人证的主要方法。关于当事人和代理人的发问权,我国民事诉讼法仅对当事人经法庭许可向证人、鉴定人、勘验人的发问做了规定。但由于我国证人出庭率很低,当事人向证人的发问权实际上在许多案件的审理中是无法行使的。

当事人之间的发问权是查清案件疑点的重要手段,在目前情况下,对当事人发问的作用明显超过对证人的发问,落实对当事人的发问权比解决当事人及其代理人对证人的发问权要容易很多。但绝大部分案件当事人委托代理人后,本人便不再出庭。询问当事人的权利因而受到限制。

此外,我国法官发问方面的能力普遍不足,对发问、促使回应以及禁止发问等方面的尺度把握不好,影响到了发问权的行使。在司法实践中,当事人不正面回答甚至拒绝回答发问的情况大量发生。一方代理人本来能够通过发问来证明对方说谎或自相矛盾,但由于对方拒绝回答而法官又不促使其做出回应,甚至转移话题,致使庭审调查无法深入,真相无法查明。

排除和查清案件疑点手段的欠缺是目前造成我国复杂案件事实不清的主要原因,也是我国与发达国家庭审差距较大的一个方面。该问题的解决除了立法对当事人出庭和向当事人发问以及法官对阐明权的行使和心证的公开做出规定外,司法也应采取相应的措施,比如说法官应当行使阐明权(或者说阐明义务)而没有行使,应当排除的疑点没有排除,违反此种义务就有可能承担判决有误的责任,判决就有可能被上级法院撤销或发回重审。

四、上诉审法院功能无法正常发挥

在我国现行庭审方式下,一审庭审中存在的上述种种影响案件审理质量和效率的问题,使得复杂案件的一审判决出现错案,特别是事实认定方面的错误几率大大增加。但是,在上诉审程序中,由于败诉当事人上诉后,其针对的是一审判决书,上诉审程序的争点相对集中,应当说此时一审判决所依据的事实是否清楚、证据是否充分、适用法律是否正确等问题二审法官看得比较清楚,错误裁判也容易发现并得以纠正。

但是,一个众所周知的问题是,我国并未完全实现上下级法院审级的独立性,审判机关内部运行的行政化仍是一个长期存在的问题。在此情况下,上诉审纠错功能发挥的非常有限。影响上诉审功能发挥的原因主要是:第一,法院内部的“二审改发率”等绩效考评数据对上级法院发挥二审纠错功能产生的负面影响。第二,目前法院系统内部实行的“错案追究制”增加了上级法院依法纠错的难度。第三,二审法院对一审法院裁判“维持易而改发难”,也对依法纠错产生了较大的影响。

上诉审法院功能的正常发挥,除了去除考评等行政化管理模式外,重塑我国的审级制度,可以说是发挥上诉审功能的必由之路。

                        五、余论

以上我们从四个方面分析了我国民事案件开庭审理的程序和方式中存在的问题及其改革的方向。分析表明,当下我国民事诉讼中的庭审尚处于非常落后的阶段,庭审的效果不佳,不仅严重影响了司法的权威和社会和谐,而且引发了大量的申诉和上访案件,浪费了国家和当事人大量的人力、物力和财力。对我国开庭审理程序和方式进行改革势在必行,而且应当是力度较大的改革。

 

 

文章标题  我国民事庭审阶段化构造再认识

作者      段文波

文章摘要

在民事诉讼程序中,庭审处于绝对的核心地位。从法系意识上考察,当前我国民事庭审程序设计源于苏联,并自《民事诉讼法》(试行)确定以来沿用至今。据民事诉讼法之规定,我国庭审程序由开庭准备、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议与宣告判决等五个阶段组成。其中,庭审的实质性阶段为法庭调查和法庭辩论。不论就立法还是实务而言,我国庭审构造皆呈现出阶段化的外观,即在法庭调查的基础上实施法庭辩论,并以最后陈述作结。从1982年《民事诉讼法(试行)》开始施行起至今,我国适用普通程序的民事案件都是通过这种庭审方式审理并做出判决的。三十年间,我国民事诉讼体制从职权主义转向了当事人主义,从而重新配置了法官和当事人在诉讼中的角色,即从法官包揽事实和证据转向由当事人主张并举证。宏观运营环境以及内在支配原理的改变,给庭审运营带来了若干不适。就制度架构而言,我国庭审构造存在如下问题:其一,庭审阶段顺位设置纯属“审判逻辑”倒置。即在尚未充分整理双方当事人争议焦点、待证事实不明的情形下径直实施证据调查。其二,前后分置法庭调查与法庭辩论的两阶段庭审构造实属功能错置。其三,在法庭调查阶段首开当事人陈述,其程序标识不清造成证据调查顺位乱置。不论是从法律规定还是从实务运营来看,法庭调查阶段首先进行的便是当事人陈述,但是该陈述却性质不明。其四,最终陈述有名无实,功能闲置。

制度是历史的产物。我国庭审构造在如下诸多因素的共同作用下得以形成。张卫平教授曾指出,将法院开庭审理的程序分为调查和辩论两个彼此不能重合的阶段,其基本认识是基于案件事实本身与人们对案件的事实认识问题和法律认识问题的分离及其可能性。1982年以前没有成文的民事诉讼法典,民事诉讼审判方式基本上是照搬苏联的民事诉讼模式。可以说,我国现行民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制融合发展的结果。从庭审程序的基本构架上而言,现行民事诉讼与刑事诉讼庭审流程的设置如出一辙,都是以法庭调查和法庭辩论为两大支柱,或者说是两阶段式且顺位相同。此外,就法庭调查的顺序而言,二者也具有高度的相似性。我国民事审判方式改革的内容可以概括为“三个强化”,即强化庭审功能,强化当事人的举证责任,强化合议庭职责。对庭审构造的影响表现在两个方面:首先,对于法庭辩论性质的认知并非大陆法系民事诉讼中的作为权利主体的当事人辩论程序,即并非当事人提出诉讼请求与事实主张的过程。其次,质证与辩论两个程序的内容出现了交叉。我国法庭辩论的功能目标就是围绕法庭调查中出现的事实和法律问题再次发表意见,因此功能重复也就在所难免,而这一点又源于前述关于辩论程序性质的认知。

我国1982年《民事诉讼法(试行)》主要是以1953年6月1日颁行的《苏俄民事诉讼法典》为蓝本。有鉴于此,所以试图解决我国庭审构造中出现的令人费解的现象和问题,应当首先从苏联法中找答案。苏联民事诉讼法以人民陪审制、不间断审理、超职权主义与客观真实为原则,并由此决定了其庭审构造。苏联法上辩论原则的两面性恰恰对应庭审构造的两个阶段。在法庭调查阶段之后设置法庭辩论程序,体现了法官干涉与当事人辩论的结合。这种庭审架构是苏联法超职权主义与辩论原则相结合的产物。在苏联法中得以完美诠释的庭审构造一经植入我国,便出现了南橘北枳的现象。当初移植苏联民事诉讼制度时,我国民事一审也属于事实审,其程序构造在立法上亦采用集中审理方式,有关审前准备程序和庭审程序的规定也几乎同于苏联法。但后来出于各种原因,我国法院组织法与民事诉讼法没有规定苏联法上保障集中审理方式得以落实的基本制度及原则,并且从反方向规定了主张及证据的随时提出主义、审判委员会制度等,以制度设计上不能自洽的“随时提出主义集中审理方式”之构造,致使民事一审诉讼程序至今仍然处于“功能性紊乱”状态。鉴于我国民事诉讼审理方式早已与苏联法分道扬镳,渐行渐远,引进苏联法庭审构造已经全无可能。

针对我国民事庭审中存在的前述问题,目前主流观点主张“去阶段化”,即消除庭审两阶段划分,同时废止功能重复的法庭辩论阶段,并强化最终陈述的功能。我国庭审构造“去阶段化”的改革方案可否参照英美法拟定呢?众所周知,英美法民事诉讼制度以陪审制审判作为设计的出发点,因而具有各种严格的技术性原则。截然相反的法律传统决定了我国根本无法移植英美法。美国的诉讼乃是源于陪审制的一种非常特殊的制度,本质上是无法被大陆法系国家所借鉴的。

可以说,将辩论和证据调查集中于一个期日,已然成为现代国际民事诉讼法的潮流所向。在一个期日中区别辩论和证据调查两个程序,使得德日庭审呈现阶段化特征。德国民事庭审采用阶段化构造,并以辩论程序前置于证据调查为特征。与德国的庭审构造一致,日本的庭审构造也采用两阶段式,且当事人主张或者说狭义的辩论阶段在前,而证据调查程序置后。近几十年来,德日审理方式呈现集中化外观,虽适用争点整理程序时庭审流程会产生些许不同,但就整体和本质而言,庭审两阶段式划分并未改变。大陆法系采用阶段化庭审且法庭辩论·主张整理在前而证据调查在后的原因就是辩论主义。通说认为,辩论主义的三条内容是按照一定的逻辑顺序排列的,即提出事实、争点整理与证据调查。当口头审理方式与辩论主义相互结合之后,便在程序阶段上表现出互为表里的关系。在程序内部顺序的安排上,事实主张与争点整理程序才是审理的核心与必经阶段,并决定着是否需要将案件付诸证据调查阶段。换言之,当事人提出事实主张之后,仅在存有争议时方才启动证据调查,所以事实主张与争点整理阶段必须前置于证据调查程序。作为保留庭审阶段化的方案,建议在维持法庭两阶段划分的同时,调整两者前后顺位,即将法庭辩论阶段提前,法庭调查阶段置后。此种设计方案虽然形式上表现为庭审顺位的变化,实质上则为庭审功能的活性化。前者整理双方当事人的事实主张以确定争点,后者则在出现争点事实的情况下实施证据调查。

  当事人的诉讼行为包括请求、主张与举证三个层面。就三者关系而言,主张服务于请求,举证服务于主张。请求和主张应在辩论程序中完成,而举证则在证据调查中完成。如果对方当事人认诺请求,则不必主张,辩论程序即可终结。反之,当事人则需要继续主张。主张包括法律上的主张与事实上的主张,如果对方当事人认可法律上的主张,即认可法律要件所对应的法律效果,将致请求被认可,也毋庸继续提出事实主张。反之,则需要继续提出事实主张。如果对方当事人自认全部要件事实,将致法律效果被认可,请求亦将被认可。此时辩论阶段终结,毋庸实施证据调查。反之,只有部分要件事实被自认时,法官应径直将其作为判决基础,当事人也毋庸对此进行举证。接下来,当事人需要对争议的事实举证,始进入证据调查程序。辩论尽则证据调查始。如果辩论意味着说理,那么说理尽则证据调查始。从程序阶段的逻辑顺序上来说,主张陈述理由毕则证据调查始。庭审阶段顺位调整之后,形同阑尾的“最终辩论”即行废止。

  庭审阶段化顺序重置过后,是否可以恢复法庭辩论以资当事人提出新的事实主张,抑或证据调查过后发现新的争议焦点又是否可以续行证据调查呢?虽然立法上并无可否恢复法庭辩论或续行调查的明文规定,但实务中,法官完全可以视情形需要而裁量为之。理论上,此谓证据结合主义,乃是口头审理主义的题中应有之义。如果重置我国民事诉讼的庭审构造,除了从宏观上调整庭审两大阶段的顺位之外,还要重新界定并激活法庭辩论的功能,明确主张整理与证据调查的顺序和方法以提高其效能。亦即由当事人通过口头辩论的方式提出请求与事实,在不构成认诺和自认的情形下由法官整理两造争议的焦点,继而由当事人按争点进行举证。

我国现行民事诉讼法采用辩论主义模式,因此必须区分狭义的“辩论”内容与证据调查的结果。首要的区别基准便是其程序标签,即根据其所处的程序阶段作出判断。在法庭辩论阶段结束之后,法官应当从事实与法律两个层面及时整理双方当事人争议的焦点。证据调查高效化的前提便是争点明确,并在此基础上由当事人按照争点进行举证。我国庭审证据调查应该按照先书证、后物证、最后人证的顺序进行。当事人询问应当作为补充性的证据调查手段,仅在特定的条件下许可优先。就证人询问而言,应由法官掌控而非当事人主导。

     强调开庭审理作为诉讼程序的中心环节,一直是民事诉讼方式改革的基本要求。庭审制度是整个民事审理方式的重要组成部分,是纠纷解决中最为关键的场所。两大法系出于各自的诉讼文化传统、经济背景、国民性等原因,形成了各具特色的庭审构造。在考虑庭审构造的设计时,必然无法脱离民事审理方式的整体框架,同时必须考虑制度之间的关联与衔接。具体来说,英美法形成了以人证调查为核心的功能单一的庭审构造。反之,大陆法的庭审则首开当事人陈述,在确定待证事实的基础上展开以书证为中心的证据调查,人证仅仅具有第二位的证据价值。英美法庭审构造以陪审制为根源,即以事实认定和法律适用主体分离为前提,并在此基础上衍生出口头原则、直接原则和当事人主导原则,继而规定了庭审遮断原则、传闻证据排除规则与交叉询问等次级原则,环环相扣。不论就事实主张与证据调查程序的逻辑关系还是证据调查程序内部调查主体、对象与顺序而言,我国民事庭审皆应采用大陆法系庭审的阶段化构造及其顺位,即对调现行庭审两个阶段,同时激活法庭辩论并提高以争点为中心的法庭调查的效能。当然,一旦启动庭审阶段顺序重置,我们的庭审方式将与苏式庭审与英美式庭审彻底划清界限,从而回归大陆德日式庭审构造序列。

 

 

文章标题  宪法的全球化:历史起源、当代潮流与理论反思

作者      刘晗

文章摘要

全球化的进程不仅改变了世界的经济格局,也在推动各国法律秩序的变革。近些年来,全球化已经不仅仅局限于国际经济贸易法等私法领域,也已经扩展到了传统的国内公法之中。……

一、起 源

(一)现代宪法的早期发展

……当代世界所盛行的核心宪法概念与实践最早起源于美国。美国在两百多年的历史中从三个方面奠定了现代宪法的构成性要素。一是成文宪法。……另一个宪法概念是权利法案。现代宪法中更为重要的一种概念和体制也是美国首创:司法审查。……

虽然美国早在19世纪初就已经基本奠定了现代宪法的基本概念和体制,但从世界范围来看,美国宪法在很长时间内都是世界历史中孤独的先行者。在19世纪到20世纪上半叶之间,大多数国家对成文宪法、权利法案和司法审查少有信念,即便仿行也少有成功。……在1945年以前,采用司法审查制度的国家在世界范围内屈指可数……[2][3]

 ……

(二) 战后宪法的新趋势

1945年是世界宪法史的重要节点。……世界各国普遍在战后制定成文宪法,并且几乎都规定了违宪审查制度。……司法权力在二战之后于世界范围内呈现了兴起的趋势……[4] 宪法和法院相辅相成的兴起趋势有非常深刻的历史原因。

第一,议会至上的原则开始衰落。[5]……议会至上原则的衰落源于两个方面的历史发展。一方面……工业经济的发展使得各国实际的治理权力落于技术专家控制的行政机关和管制机构当中。另一方面……二战的历史伤痛促进了人们对于民主制度的怀疑。……人们发现民主制本身也会危及个人的基本权利和自由,多数人的暴政(tyranny of the majority)同样值得警惕。……

第二,随着第二次世界大战的结束,以往世界主要工业国家所盛行的技术专家统治(technocracy)开始变得不再流行;各国人民普遍对于政府产生了不信任。[6] ……与对于政府的不信任相伴的,是对于基本人权的日益重视和对于权利保护机制的强调。……制定一部能够在政府层面进行分权、拥有权利法案和司法审查成文宪法,成为了战后各国的议事日程上的重要事项;而人权保护的制度性因素就是违宪审查体制。

在议会至上和行政管制国家受到怀疑之后,法院成为了宪法与人权的守护者。美国的成文宪法和司法审查成为了各国效仿的模板,虽然并非唯一的模式。……在某种意义上,二战之后的世界走向了法官的时代。法官统治(juristocracy)开始挑战议会主导,甚至有取而代之的趋势。

 二、 潮 流

宪法全球化潮流在随后的发展中分为两大支流:一方面是全球领域的制宪活动,另一方面是世界各国在进行宪法解释和司法审查活动中相互借鉴的现象。 ……

(一) 制宪

1. 制宪浪潮与宪法趋同

1945年之后……“成文宪法­权利法案­司法审查”三位一体的新宪政体制成为了世界性的大潮流。这一大潮流大致可以分为四次浪潮。

一是后法西斯国家的制宪浪潮。 ……

战后第二次制宪浪潮发生在去殖民化国家。……

战后第三次大规模制宪活动发生在“第三波民主化”之后。……

第四次制宪浪潮发生在后冷战时代。其制宪主流是前苏联和东欧地区诸国,也包括一些亚洲国家。……

除了以上的大规模制宪潮流之外,一些传统上的不成文宪法国家也开始了宪法权利成文化和司法审查的实践,形成了一股小的潮流。这一潮流主要发生在英国的一些前殖民地国家和地区。……

2.跨国体制的宪法化

除了各个国家的制宪行为和司法审查体制的确立,二战之后的另一大世界现象是区域融合的宪法化进程。其中一个重大事件是欧洲一体化进程的宪法化。[7] ……

最终,欧盟开始试图制定一部宪法性文件,进一步统一欧洲。2009年12月,《里斯本条约》生效。……从基本体制结构上来看,欧盟已经越来越像一个国家,而不只是国际组织。欧盟通过法律方式完成区域整合并最终走向宪法融合的趋势是宪法全球化极为重要的一个例证。

欧洲正义法院(European Court of Justice)在欧盟宪法化的过程中扮演了极为重要的角色。从1960年代开始,欧洲正义法院在一系列的判决中,逐渐将条约解释为具有国家宪法效力的文件,创造了一种成员国公民个人可以直接诉诸的新法律秩序。……

除了欧盟之外,国际贸易法也通过国际或区域组织的机制建设,呈现出某种宪法化的趋势。许多国际贸易条约和多边协定开始具备了传统国内宪法的主要特征,如权利保护和司法审查。……

(二)释宪:司法审查的全球化

随着各国司法审查体制的建立和发展,司法权力的全球扩张成为了一股清晰可见的潮流,世界进入了一个司法全球化的时代。在跨国层面,欧洲人权法院是最为著名的例子。……[8]欧洲人权法院的影响力已经超出欧洲,在全球范围内发挥其示范作用,虽然其判决对于其他国家地区的法院并没有任何法律拘束力。……

国家层面也是如此。各国高等法院对于国际法和外国法的引用和参考已经蔚然成风,一些国家的宪法文本里甚至明确规定国际法是其国内宪法的一部分。……

个人宪法权利保护是司法全球化的重要内容。……各国法官在解释宪法权利时相互援引判例的例子很多;他们已经开始在司法判词中相互对话,而不仅仅只向本国公民和政府机构说话。[9]……

……很多国家的宪法法院甚至超越了权利保护,直接介入极为政治化的纠纷中去。宪法的司法化不仅仅意味着政治的司法化,也有可能造成司法的政治化。……法院介入重大政治问题包括以下几个方面:

一是选举争议。[10]典型的例子是美国最高法院在2000年宣判的著名的“布什诉戈尔”案,开创了由法院决定国家元首和政府首脑选举结果的先河。[11]……

二是国家安全、外交事务等重大政治问题。[12]很多国家的最高法院或宪法法院已经开始突破“政治问题”教义,直接处理国家安全、外交事务等问题。……

三是政体变化和政权更迭问题。[13]司法机关开始介入政权更替或重大政治改革的合宪性问题。……

政治的司法化问题需要全面地进行看待。一方面,政治的司法化似乎是政治活动法治化的体现…… 但从另一个方面而言,政治的司法化却是一国政治动荡的产物,并且很多时候会进一步加剧政局的动荡。……

(三)学说:新比较宪法的兴起

宪法全球化的发展促进了比较宪法学的范式变迁。……

与当代不同,传统的比较宪法研究更多的是比较政治研究的延伸。……

与20世纪、尤其是二战之后世界范围的制宪浪潮相伴随的,是学界创造出来的“比较宪法设计”(comparative constitutional design),或曰“宪法工程学”(constitutional engineering)…… 司法审查和宪法法院虽然是宪法设计中一个需要考虑的问题,但并不是全部问题,甚至不是主要问题。……

以司法领域为宪法研究核心的比较宪政主义(comparative constitutionalism)晚近十余年方才逐渐成为热点。……

(四)动力

促进宪法全球化的发展的动力是多方面的。从观念上来讲,二战之后自然法的复兴是其中重要的原因,为司法权力在世界范围内的崛起和司法审查国际化奠定了意识基础。……从实证的角度来看,当代世界的一些经济社会因素促进了宪法全球化的进程。……宪法全球化的动力可以分为自上而下和自下而上两种……

自上而下的趋势有以下因素。其一,各国宪法法院或最高法院的法官之间的交流和合作愈来愈多。[14]一方面,司法审查中的跨国法律援引的兴起。法官日益向其他国家的同行寻求指导。……另一方面是各国法官之间面对面的交往。……

其二,国际非政府组织(NGO)依据人权观念的意识指引,使得各国的宪法体制和宪法解释靠近国际人权的基本规范,这些NGO会以“规范宪法建议”(normative constitutional advice)的形式游说各国政府,特别是影响各国的司法机构,使其在裁决某些案件的时候,采纳自己基于人权观念对该问题的理解。[15]

其三,依据国际条约建立起来的国际机构促进各国宪法朝向普遍化的趋势发展[16]。在这个方面,最为鲜明的例子是欧洲人权法院通过判决影响欧洲各国。……

……自下而上的趋势也有多种推动因素。为了吸引国际投资,很多国家开始进行法律改革,提高对于人权的宪法保护,尤其是通过建立独立的司法体制保护财产权,防止随意征用;与此同时,精英人才的国际流动也是很重要的原因……[17]

三、 问题

人们在宪法全球化的潮流中看到的并不全是顺流,听到的也并不全是赞歌。宪法全球化的潮流,尤其跨国的宪法移植与借用运动,同时引发了抵制和质疑。……

宪法全球化遇到的最大抵制来自于宪法全球化最早的推动者——美国。……美国最高法院在21世纪初也在宪法判决中引用了外国法,但却引起了政界、法律界和法学界极大的抵制和反对。

(一)民主、主权与法治

对于抵制者而言,宪法全球化的趋势将根本挑战传统宪法的基本前提和正当性基础——特定国家的人民主权和特定民族的历史传统。首先,宪法全球化根本挑战了传统宪法的民主正当性。引用外国法将一些未经人民同意和民主过程确认的法律规则引入法律,因而将毁坏民主过程和法律体系,使得人民服从一种并不来自自己授权制定的法律。……

其次,如同任何一种全球化一样,宪法全球化挑战了传统的国家主权。司法判决的自主性是一个国家主权的重要体现。[18]引用外国法则会损害一国独特的宪法传统对于宪法裁决的控制。……

对于抵制者来说,宪法全球化带来的不仅是民主与主权的问题,而且还有对于法治原则的破坏。对于宪法主权论者而言,引用外国法也有可能损害一国的法治。……在民主政治当中,法院是非民选的机构,其正当性不来自于人民的直接授权,而来自于恪守法律和先例的美德,引用外国法导致的过度自由裁量权将摧毁法院的正当性基础。

 

  (二)国际价值与民族文化

从社会学的角度来看,司法权力的扩张带来了一种实际的社会效果:作为一国精英群体的法官通过司法审查权力,将自身所偏好和代表的价值观念确立为固定的宪法原则或者宪法权利,而反对社群道德、宗教价值、文化传统、社会秩序和集体价值。[19]

……

  因此,宪法全球化最终触及到了民族文化特殊性问题。……

结 语

作为经济全球化中的重要国家,中国也在受到宪法全球化潮流的影响。……

中国比较宪法学的范式问题需要根据国际的新发展和中国的新进展重新思考。……

此外,我们需要在全球化的大背景下重新思考法官与民众的关系问题。……

与法官与民众关系问题相关的是政治的司法化问题。……对于政治的司法化这一国际现象,不仅需要从司法教义的视角进行观察和评判,更要在政治视域当中进行研究和评价。

总而言之,当前世界各国宪法体制的趋同现象以及司法审查的国际化趋势是历史境况、社会发展和政治背景等多方面因素的产物。……全球化加大了各国宪法相互碰触的广度、深度和频率,从而加深了各国政治文化和宪法传统之间的差异感。……

 

文章标题  事实因果与刑法中的结果归责

作者      劳东燕

文章摘要

由归因层面的事实因果入手,文章旨在揭示归因层面存在论基础的差异,对结果归责的规范判断及其理论构建产生的影响。第一部分对“归因—归责”二分说框架存在的问题做了分析。第二部分着眼于归因层面存在论基础的差异,归纳并梳理主流理论认可的三种结果归责类型,同时对疫学因果关系学说与风险升高理论进行考察,认为其无法为既有类型所涵盖。第三部分对结果归责理论的流变进行总结,并借助类型思维对归责类型展开解读。第四至五部分论述区分不同归责类型的规范意义,并结合实务中的争议案件展开探讨。第六部分对事实因果的判断标准做了交待。

1、围绕刑法中的结果归责问题,存在双层次因果关系说、相当因果关系说与客观归责论三种解决方案。其共同之处在于,将归责的判断分为两个步骤:先利用条件公式进行事实归因,在此基础上再展开规范归责的判断。归因与归责二分说在基本框架上的合理性无可否认,但学理上对这一框架的勾勒过于粗枝大叶。尤其是对归因的简单化定位,扭曲了归因与归责之间的关系。

首先,既然归因始终受归责目的的制约,将归因视为单纯的事实探寻并不妥当。结果归责的判断构造中,归因并无独立的意义,它服务于归责;归因应当是归责的有机组成部分,而不是与归责并列的独立因素。无论是条件公式的适用本身,还是对条件公式的各式修正,无不渗透着规范与政策因素的影响。什么样的事实基础满足归因所要求的关联,受到规范评价的反制。其次,对条件公式的倚重与运用,直接导致对归因层面存在论基础的差异性的忽视。条件公式的等价性假定,抹杀了不同因素在原因力上的存在性差异。在极端的意义上,条件说甚至可能导致因果虚无主义,条件理论的逻辑扩展总会产生对谁侵犯谁的怀疑主义。最后,条件公式也并非刑法中认定行为与结果之间存在事实因果关联的唯一标准。条件公式只是人们用来获知行为与结果之间事实关联的逻辑公式。在诸多情形中,需要引入其他更低的关联要求的事实表明,条件公式并不总是满足法政策的要求。对条件公式的各式修正也揭示,条件公式并未穷尽刑法领域全部的事实因果关联的类型。

由于将归因等同于条件公式的运用,抹杀了其存在论基础的多样性及其对归责判断的意义,同时归因又仅被视为单纯的事实问题,现有的二分说框架掩盖了刑法中的结果归责存在多种类型的现实,并由此导致刑法理论偏好于运用统一的概念性命题来叙说结果归责的问题。关键在于,这样的概念性命题不仅无助于为理论的发展寻求更好的方向,也不利于对立法与司法现状做出合理的说明。

2、从归因的存在论基础考察,传统刑法理论中主要有三种结果归责类型:造成型因果、引起型因果与义务型因果。晚近出现的疫学因果关系说与风险升高理论,则无法归入其中的任何一种。

造成型因果的归责表现为行为人对事物的发展进程所做的支配,行为直接开启或操纵了导致危害结果出现的自然的进程。引起型因果的归责,是由于行为为介入者实施危害提供了行动理由或制造了机会。造成型因果与引起型因果均要求行为对结果的出现贡献积极的、现实的作用力,故可从支配的维度予以解说,但二者对具体因果流程的作用程度存在重要的差异。不作为犯中,作为义务的概念提供了因果联系的替代,其与作为犯在存在论构造上的间隙,是通过作为义务这一规范因素来补足。有必要将不作为的结果归责归入义务维度的归责类型,以义务为核心来展开理解。

疫学因果与风险升高是以概率提升取代条件公式的要求,只要行为实质性地提高危害结果出现的机率,即可肯定存在归因层面的事实关联。概率提升型因果与前述三种归责类型不是并列关系。造成型因果、引起型因果与义务型因果是根据行为对结果的作用力大小来区分,三者呈梯度排列,彼此之间并不重合或交叉。概率提升型因果则类似于一个基本系数,具有修正既有类型的功能。若以A、B、C来指代前述三种归责类型,引入概率提升型因果后,理论上便会出现A1、B1与C1三种修正类型。从目前的发展来看,概率提升型因果的归责主要适用于行为人直接对法益创设风险的场合,以弥补造成型因果的类型留下的归责空隙。

3、受概念法学思维的影响,现有理论对不同归责类型在归因基础上存在的重大差异并未给予重视。问题在于,统一的概念命题不仅可能使精致的理论与刑法的现实渐行渐远,也难以避免以偏概全的问题。实际上,刑法是一个多中心的思想体系,任何单一的思考模式都不足以解释所有的犯罪,有必要注意通常被名义上的统一性所掩盖的多样性。

引起型因果与义务型因果适用范围的不断扩张,以及概率提升型因果观念的兴起,对造成型因果形成联合夹攻的态势,传统的刑法因果关系理论遭受重大的冲击。现实需求的倒逼,促成刑法中结果归责理论基本范式的转变:以关系论为基础的刑法因果关系理论,逐渐为一种着眼于规范目的的归责原理所取代。这样的范式转变导致更为宽泛的归责判断。为系统地解决集体不负责任的问题,教义学上将努力的重心放在对归责标准的重塑上。这些举措包括:引入以概率提升型因果为代表的全新归责类型;扩张既有归责类型的适用范围;隐蔽重构既有的归责类型。复杂的归责理论是为了应对社会的复杂性。类型思维的兴起,正是人们为应对环境之复杂性而在方法论层面做出的回应。

从类型学的角度,刑法中的结果归责可抽离出两个基本参数:支配力(或支配可能性);归责的有效性。支配力的存在构成归责的必要前提与公正性基础。归责的有效性则涉及评价主体所追求的好处或价值,包括规范的目的与政策方面的考虑,它为归责的成立提供功利性的基础。结果归责类型的构建,要求同时具备支配力与归责的有效性;在二者缺一的场合,归责要么有失公正,要么根本无益。造成型因果、引起型因果与义务型因果这三种归责类型乃是以支配力作为红线串在一起,按由强到弱的顺序排列。概率提升型因果比较特殊,取决于对其适用范围如何界定。根据类型的构建原理,可得出如下推论:造成型因果中,现实的支配力最高,故归责有效性较弱时也足以肯定结果归责;引起型因果中,现实的支配力减弱,有必要以相对强大的归责有效性因素做补强;义务型因果中,现实的作用力归于零(只是具有支配可能性),需要最为强大的归责有效性因素来填补;概率提升型因果的归责不宜全面铺开,尤其是不应考虑在不作为犯中适用。

4、归因基础的差异性决定,对不同的归责类型需要构建与适用不同的归责原理。区分不同归责类型的规范意义在于:首先,存在论基础的不同会影响归责论的构建,并最终影响对刑事责任的判定。行为对结果的作用力的有无与程度,是构建归责论时须考虑的重要因素;其间的因果关联在存在论上的差异会进一步影响不法的程度,从而影响行为人的刑事责任。其次,支配维度的结果归责与义务维度的结果归责,在哲学根基上存在重要的不同。支配维度的归责类型与传统政治自由主义一脉相承,行为人是因为违反消极义务,干预他人的自由领域而被归责。义务维度的归责类型则更多地与社会连带主义相关联,行为人是因为违反积极义务,没有向他人提供积极的帮助而被归责。最后,不同的归责类型,在据以判断归责的原理上存在重要差别。包括回溯禁止、因果流程重大偏异、被害人自我负责,不可预见性与异常性、信赖原则等下位规则,并不具有普通的适用性,其能否产生排除归责的效果,取决于不同归责类型的特性。

归责判断的诸下位规则,必须结合具体的归责类型予以适用。(1)造成型因果的归责以行为对因果流程的支配为基础,故只要支配被阻断,便可排除结果归责。回溯禁止、因果流程重大偏异、异常性与不可预见性等规则,都在处理支配有无的问题,故有适用的余地。(2)引起型因果的归责以对结果存在现实作用力为条件。由于不以支配的获得作为归责基础,包括回溯禁止、因果流程重大偏异、异常性与不可预见性在内的规则均无从适用。信赖原则有其适用的价值,具有限定归责范围的效果。注意规范的保护目的思想,在引起型因果的归责判断中意义重大,在判断为他人实施危害提供机会或便利所制造的风险是否属于不容许风险时,主要取决于注意规范保护目的的考量。(3)在义务型因果的归责类型中,结果的具体产生方式并不重要,关键是保护义务的性质与范围。是否排除结果归责,应结合保护义务的管辖范围来分析。(4)概率提升型因果的归责,以行为是否实质性地提升结果出现的风险为基础。要排除结果归责,仅否定支配的存在还不够,还必须消除提升风险的效果。

5、在实务适用中,需要先对归因层面的事实因果关联做出基本的判断,确定相关案件应归入何种因果类型。在此基础上,再根据不同的类型适用不同的归责标准。其一,对造成型因果的案件,关键是考察对因果流程的支配是否掌控在行为人手中。支配的标准有助于解决介入医疗过失的案件的结果归责,有助于解决涉及被害人反应的案件,有助于解决因果关系错误中结果延迟出现的案件。其二,对引起型因果的案件,关键是考察行为贡献的作用效果是否完全被消除。出现介入因素时,考察重心应放在前行为之于结果的贡献力是否终结上。其三,义务型因果的案件,关键是考察导致结果产生的危险是否处于保护义务的管辖范围之内,行为对因果流程是否存在支配或者是否施加现实的作用力无关紧要。其四,对概率提升型因果的案件,关键是考察行为是否实际上提升了结果出现的危险。它的不要求行为从共同作用因素中分离的特性,有助于处理累积性因果案件与过失竞合案件。

6、行为与结果之间的事实因果关联,并非条件公式所能统摄:满足条件公式的举动,从归责的视角考察可能根本没有探讨的意义;没有满足条件公式的行为,也未必就不能成为结果归责的对象。条件公式既存在使刑事责任范围的边界过于宽泛的缺陷,又存在过分收缩刑事责任范围的弊端。

    归因层面的判断存在三种标准,即条件公式、NESS(即充分原因中的必要要素)标准与概率提升。鉴于条件公式的简便性,它仍是检验是否存在事实因果关联的首要标准。在无法将相关行为与其他的作用因素相分离的场合,有必要借鉴NESS标准:当且仅当其是一组足以导致结果发生的先在条件的必要要素时,特定条件是特定结果的原因。在不能证明相关因素确定地对具体结果的出现产生作用,但能肯定它会导致结果发生的概率提升的场合,有必要考虑建立在盖然性因果法则基础上的概率提升标准。据此,单是否定条件关系本身,不能得出缺乏事实因果关联的结论。只有在根据NESS标准与概率提升标准也无法肯定行为与结果之间存在事实关联的场合,才能最终否定归因。

 

文章题目  刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景

作者        姜涛

文章摘要

在刑事法治意义上说,刑法立法阻却事由作为刑法教义学的重要范畴,它与立法根据一道对刑事立法的必要性,承担着前提规范正当性或无矛盾性的论证责任,并最终决定着刑法条文的存与废。

一、刑法立法阻却事由:刑法教义学的一个面向

(一)刑法立法阻却事由的概念界定

刑法立法阻却事由主要是指刑法教义学意义上的刑法立法阻却事由,如是否违背“无先而后”的逻辑规则、是否可经由刑法解释或指导性案例予以明确、是否属于行使宪法规定的基本权利、立法效益是否远低于立法成本等,这是从犯罪化或非犯罪化之规范含义、目的或意义的角度进行分析,属于刑法教义学的范畴。

(二)刑法立法阻却事由与刑法教义学的关系

刑法立法阻却事由的确定,乃是属于刑法教义学的范畴,即立足于刑法教义分析,确定刑法立法阻却事由的范围;而刑法立法阻却事由的适用,则属于立法刑法学的范畴,即确定有刑法立法阻却事由,应阻止刑事立法意义上的犯罪化。

刑法立法阻却事由是通过刑法教义学予以明确的,尽管这种教义分析仍然是规范分析的,需要运用法教义学的技艺与方法进行,但却是立法面向的,其结论在一定限度内能够对立法起到纠偏的作用。

二、司法“倒逼”立法:刑法立法阻却事由的法治蕴意

(一)刑法教义学的立法面向:以嫖宿幼女罪的存废为例

当一种行为可以通过刑法教义分析为刑法分则已有罪名所涵摄时,这就存在刑法立法阻却事由,刑事立法不得再增加这样所谓的新罪名。嫖宿幼女罪与强奸罪即为适例之一,即强奸罪和嫖宿幼女罪之间是一种包容和被包容的关系,而不是一种互斥性关系。既如此,立法者再另设一个嫖宿幼女罪,就明显属于重复规定或矛盾规定,也就存在着明显的刑法立法阻却事由。

(二)刑法教义分析可以“倒逼”立法非理性变革

从整体意义上判断,立法不仅是立法者的法,也是司法者的法。把立法视为司法者的法具有双重意义:一是司法者承担着解释条文的任务,解释者不可以去问立法者,而是需要学会换位思考,即“如果我是立法者,我会如何表述”。二是司法者通过解释,理清刑法与其他法律的边界、明确刑法中不明确条款的含义和对刑法规范适用中的成本与效益进行分析,并以刑法立法阻却事由为依据,主张刑法修正的理性化。

三、重返法治的价值秩序:刑法立法阻却事由的确立根据

现代刑事法治意义上刑法的明确性原则、比例原则、人权原则和效益原则,作为被学界肯定的客观的价值秩序,都是刑法立法阻却事由的确立根据。

(一)刑法的明确性原则

刑法的明确性原则,作为刑法立法阻却事由确立的主要标准,其表达的含义是:如果现行刑法规范符合刑法之明确性的要求,则存在刑法立法阻却事由,刑事立法不可以随意修正这种原有的规范设定。

立足于刑法的明确性原则,刑法教义学视域中的刑法立法阻却事由也就大致明确了:(1)如果刑法中的抽象性条款可以经由刑法解释方法或指导性案例解决,则没有必要通过刑法修正案等予以无效宣告或废除。(2)一行为已经被明确性的刑法规范所涵摄,则没有必要针对这一行为增设新罪名。

(二)比例原则

从理论上,比例原则要求手段与目的之间、各种可选择的手段之间、受牺牲的基本权利与所保护的公共利益之间要符合比例关系。由此便发展出适当性、必要性以及狭义比例性的要求。其中,就必要性意义上的可选择手段而言,它要求罪刑关系配置应具有手段必要性:相同有效性与最小侵害性,前者要求若有非刑罚手段可以达成立法目的情况,应选择非刑罚的手段;而后者则要求刑事立法对公民权利的限制压缩到最低极限。如果其他法律对某种行为并没有规定,而刑法径行将其规定为犯罪,则违背了“无先而后”的逻辑规则。

(三)效益原则

犯罪模式在选择中必须考虑其运行的效果,政策制定者需要对有限的资源加以配置,争取以最少的成本实现威慑目的。毕竟,无交易成本,法律则无存在的理由,经济后果也是刑法设罪的考量,从而使刑事立法呈现出后果考察的特性。一般而言,后果考察以“有益性”标准来衡量犯罪模式设定的正义性与有效性。倘若立法设定所取得的收益明显小于其成本付出,则这种犯罪化应基于政策的考虑立即停止。

(四)人权原则

基本权利在规范地位上既然属于宪法规范的位阶,则限制基本权利的国家行为,特别是犯罪化立法,其实质内涵仍须受到基本权利的限制。其中,在人权原则作为现代宪法价值要求不变的前提下,如何通过刑事立法上的犯罪与刑罚之密度审查,把这一原则体现出来,则需要避免违背人权原则的犯罪化立法,与之对应,人权原则也成为了刑法立法阻却事由的确立根据。

四、台湾地区刑法立法阻却事由的制度实践及启示

(一)台湾地区立法阻却事由的制度实践

我国台湾地区司法院大法官释字第617号指出:“立法者为求规范之普遍适用而使用不确定法律概念者,观诸立法目的与法规范体系整体关联,若其意义非难以理解,且所涵摄之个案事实为一般受规范者所得预见,并可经由司法审查加以确认,即与法律明确性原则不相违背,......刑法第235条规定所称猥亵之信息、物品,其中‘猥亵’虽属评价性之不确定法律概念,然所谓猥亵,指客观上足以刺激或满足性欲,其内容可与性器官、性行为及性文化之描绘与论述联结,且须以引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感情,有碍于社会风化者为限(本院释字第407号解释参照),其意义并非一般人难以理解,且为受规范者所得预见,并可经由司法审查加以确认,与法律明确性原则尚无违背。”据此,司法院大法官释字宣告本条之规定有效,从而以刑法的明确性原则为依据,避免了法条被宣告无效的命运,因此,属于刑法立法阻却事由的范畴。

(二)台湾地区立法阻却事由制度实践的启发意义

法律乃是“确定的核心”与“疑问的半影”之组合体。对此,我国台湾地区大法官释字往往是以该规范并不违反刑法的明确原则而予以维持,从而避免了刑事立法的修正,这对我国刑事立法具有启发意义:一方面,在实践操作层面论证了“刑法立法阻却事由”是可能的、可行的,它完全可以成为一种制度实践;另一方面,在这种可能的背后,司法者应勇担刑法正义的使命,运用刑法的明确性原则对刑法规范进行教义分析,以阻止刑法的非理性修正。

五、建构中国刑法立法阻却事由制度的路径选择

(一)刑法立法阻却事由的规范建构

就规范建构而言,应以“列举+兜底”的方式,明确刑法立法阻却事由的类型。结合我国台湾地区的制度实践及学界的理论成果,这大致包括五种类型:

1.某种犯罪可以为已有刑法规范所涵摄

立法者在没有进行刑法教义分析的情况下,增加一个新的罪名,不仅会造成立法重复,而且也会带来诸多问题,如危险驾驶行为的规定不具有周延性;刑法对危险驾驶罪的法定刑设置过轻;追逐竞驶中的“情节恶劣”认定有难度;数罪并罚中的拘役和有期徒刑之间如何并罚;等等。

2.经由司法审查可以确认的刑法之抽象性

固然刑法存在一些不明确概念,但绝大部分刑法中的不明确性,乃是一种相对不明确性,并以抽象的评价性概念表现出来,它完全可以借助于目的论解释等予以具体化,或借助于指导性案例予以明确,从而成为民众预见自己行为可能被禁止和处罚的素材,同时也把“抽象的用语”拉回到“粗糙的地面”。

3违背比例原则要求的“无先而后”逻辑规则

以《刑法修正案(六)》为例,其将“窃取、收买、非法提供信用卡信息”规定为窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,将“骗取票据承兑、信用证、保函”规定为骗取票据承兑、信用证、保函罪,上述行为均没有相应的行政法律或经济法律进行调整,并检验这种防线是否会被击溃,而是由刑法将该种行为直接规定为犯罪,这明显违反了“无先而后”的立罪逻辑。

4.立法效益明显小于立法成本

刑法立法的难点在于犯罪化与非犯罪化的选择,而这种难题的突破往往在很大程度上取决于哪种犯罪模式更有效,以“行贿罪的非犯罪化”为例,它不仅使行贿人积极主动地揭发受贿人的犯罪行为,而不用去担心自己受到刑事追究,有利于提高犯罪惩罚的几率,而且受贿人因担心行贿人在案发前主动如实交待行贿事实而不敢受贿。

5.公民行使宪法明确规定的基本权利

刑法不得将公民行使宪法权利的行为规定为犯罪,反过来,公民实施宪法权利的行为,则构成了对犯罪化立法的实质性限制。公民的基本权利作为最佳化命令,属于有效法秩序赖以为基础的深层结构,通常表达了法秩序的深层基本价值内涵,对刑事立法行为具有约束力。

(二)应在立法法中明确立法阻却事由的运行机制、程序

在当下,至少也可以充分发掘和穷尽现行立法体制内的一切制度性资源,从其内部尽力开拓出阻却刑法立法犯罪化过频的可行之路。其中,短期内可以考虑重视《中华人民共和国立法法》第34条有关列入常务委员会会议议程的法律案的公开征求意见环节,疏通法学专家与立法者之间的关系,为刑法学家影响刑法立法中的犯罪化设定开辟良性的沟通机制。

当然,就长远的制度建构而言,我们需要完成两个方面的使命:

1.应将制刑权回归全国人大。从刑事法治的立场来看,最高权力机关立法,向来是整个法秩序的核心,我们应将刑法修正案制定权回归全国人大,以避免全国人大刑事立法权的“空心化”。同时,可以考虑在全国人大之下专设一个刑法修正委员会,由其全面负责刑法修正根据的调查、立法背景资料的收集与犯罪化根据的论证等,并依法定之程序,让民众、专家、媒体及利害关系人参与其中。

2.应建构理性的立法阻却制度。刑法立法阻却事由若要发挥其阻却不必要的犯罪化立法之实质性功能,不仅要回应其本身在制度、机制和程序上面临的难题,而且需要在立法法的框架内建构立法阻却制度,以一种内外兼修的视角来实现刑法立法阻却事由与犯罪化立法之间的良性互动,使刑法立法阻却制度走上正轨。

六、结论

刑法立法阻却事由的提出,要求立法者必须担负起论证某种犯罪化立法之目的正当性与手段合理性的“说服责任”。其中,当刑法中的评价性概念可以通过刑法解释或指导性案例予以具体化、违背比例原则要求的“无先而后”逻辑规则、行使宪法规定的公民的基本权利或立法的效益明显低于立法付出的成本时,就存在刑法立法阻却事由,刑法对此的修正应立即停止。

 

文章标题  程序性救济的制度模式及改造

作者      詹建红

文章摘要

2012年3月14日修正通过的新《刑事诉讼法》)在审前阶段确立了颇具中国特色的程序性救济制度:责任主体为检察机关;救济方式为司法救济与检察监督相结合。监督型救济在司法实践中能否给诉讼参与人提供有效的救济委实值得商榷,而如何实现检察机关的程序性救济职能,亦有探讨的空间。

一、程序性救济:拓展中的检察职能

新《刑事诉讼法》专门规定了诉讼参与人有权针对公权力机关的违法行为提出救济请求,并将检察机关确立为程序性救济的处理机关,拓展了检察机关在刑事诉讼中的职能。

 (一)律师执业受阻的投诉处理

新《刑事诉讼法》第47条规定:“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。”这明确了检察机关针对公权力机关在辩护代理环节的阻碍行为进行审查的权力以及相应的处理方式,为辩护人、诉讼代理人,特别是介入诉讼的律师的权利救济提供了可能。

 (二)违法侦查行为的审查纠正

新《刑事诉讼法》在“侦查”一章中增加了违法采取强制措施和侦查措施的救济途径。该法第115条规定,当事人和辩护人等向检察机关提出此类救济请求需经过一个前置处理程序,即得先向侵犯其合法权益的机关申诉或者控告,只有对“侵权机关”的处理不服才可以向同级检察机关或上级检察机关申诉。检察机关审查的核心仍是“申诉或控告事项是否属实”,情况属实的,通知有关机关予以纠正。

 (三)非法证据排除

新《刑事诉讼法》第54条赋予了检察机关在审查起诉阶段排除非法证据的权力;第55条赋予了检察机关针对非法取证进行调查核实的职责。检察机关拥有排除非法证据的权力在一定程度上分流了法院在排除非法证据时所面临的体制内压力,契合了宪法对检察机关法律监督职能的定性,决定了我国非法证据排除规则实现方式的多元化。这种制度安排实际上是通过检察机关对诉讼参与人在侦查取证中遭受的权利侵害提供救济,防止侦查机关以侵害人权的方式收集证据,从而达到制约侦查权的目的。

  (四)羁押必要性审查

新《刑事诉讼法》第93条将羁押必要性审查的权力赋予了检察机关,强调犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应对羁押的必要性进行审查。人民检察院审查后,对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。羁押必要性审查的目的在于救济而非制约,其注重救济的制度功能更为突出,以确保诉讼手段对人权的干预程度与诉讼目的相契合。

二、不彻底的司法救济:监督型救济模式的结构性缺陷

(一)刚性效力的缺失

检察机关针对诉讼违法行为进行审查处理虽然有法律的明确授权,但由于缺乏相应的制裁手段作为执行的保障,诉讼参与人所寻求的权利救济只能是一种不彻底的司法救济:一方面,它具有司法救济的表征,规定了诉讼参与人所享有的申诉、控告等请求国家救济的权利,并赋予检察机关对相关事实进行审查和作出相应决定的权力;另一方面,它又以传统的监督方式限制了救济后果的执行力,因为检察机关的处理决定只是通知纠正或提出纠正意见,对申请者和被申请者均不具有实质的拘束力。

  (二)双重角色的抵牾

新《刑事诉讼法》将诉讼参与人寻求程序性救济的主持机关确定为检察机关,可以说是一种较为现实且便于操作的选择。但是检察机关所具有的双重角色如何确保救济的中立性,尤其是在对律师执业权利进行救济时,这种中立性的保障更是难以让人信服。从现实的运作情况来看,检察机关的公诉职能仍占强势,监督权则较为弱小,公诉案件井喷式的增长也决定了检察机关不得不把大量的资源投入到公诉工作中。在这样的背景下检察机关如何调整其内设机构,科学设置行使检察监督以及权利救济的职能部门,则显得尤为重要。

 (三)审批方式的惯性

受法律监督机关性质定位的影响和审批方式的惯性拘束,针对立法新规定的职能,检察机关仍沿用了传统的审批式办案程序。这种在不具有相对闭合性的空间中进行的审批式作业方式很容易造成双方意见听取的不完整性,也可能导致检察机关不断地在当事者之间进行单方接触,不仅有违程序的公正性,也不利于救济效率的提高。审批方式看似是一种便捷的程序流转方式,但在当事双方对事实或法律的理解存在差异时,采用审批程序势必会对检察机关所提意见的效力造成冲击,导致检察建议被有关部门搁置或引发诉讼参与人等的再次申诉或控告,通过检察审查的方式提供救济的立法预期自然也就难以达到。

 (四)证明机制的空白

由谁承担证明责任,证明标准如何设置是司法救济程序中的关键问题。而新《刑事诉讼法》对于由谁承担“情况”的证明责任、证明到何种程度可以判断“属实”或“确有”等等这些关键问题,并未予以说明。由于缺乏完整的证明机制,检察机关既可以较低的证明标准达致纠正违法的目的,也可以较高的证明标准认定“属实”或“确有”的证据不足而不予纠正。证明机制的空白在为检察官的恣意提供温床的同时,也给当事双方随意释法提供了空间,尤其是作为被申请人的侦查机关,完全有意愿和能力利用自身的资源优势任意解读法律,并凭借这种理解去对抗检察机关的纠正意见,这是粗线条立法给司法实践带来的另一难题。

三、从监督型救济到司法型救济:模式转变

要实现程序性救济的制度功能就必须实现监督型救济模式向司法型救济模式的转变,然而在现行体制下,如何实现这种转变,则需对其理论正当性和现实可行性进行深入思考。

 (一)本性应得:程序性权利的特性

权利的救济性是权利的本性应得,针对刑事诉讼中的程序性权利,排除其他救济方式而以司法方式予以救济亦是其本性应得。一方面,刑事诉讼中的程序性权利是诉讼参与人的法定权利,具有不可侵犯性和可救济性。另一方面,刑事诉讼中程序性权利的性质不仅关系到国家追诉犯罪的正当性,更关系到被追诉者的人身自由权、财产权等基本权利的保护。为保障被侵犯权利及时得以恢复并推动刑事诉讼程序有效而无拖延地进行,必须对受损权利进行彻底且富有成效的救济,为此,司法救济方式就成了程序性救济的不二选择。

(二)属性可能:检察权的司法化

在我国将检察权直接界定为司法权虽然会面临诸多的理论责难,但不可否认的是,检察权本身具有司法属性。新《刑事诉讼法》将诉讼中的权利救济职能赋予检察机关是对其司法属性的一种强调。然而,检察机关虽审查西方意义上的司法审查事项,但其程序却偏向于职权调查式或文本审查式,其效力偏重于监督的效力而非裁断的效力,这种模式与司法审查模式相去甚远,需要对其进行诉讼化改造,从而形成完整的司法型救济模式。

 (三) 逻辑顺承:救济的诉讼化内涵

 从逻辑上讲,程序性救济虽然不必然与诉讼监督权相结合,但却可以与司法决定权相联系。从制度构造的内部关联性角度看,权利救济本身蕴含有作出决定的意思,与司法决定权相联系,具有逻辑上的顺承性。立足于制度运行的目的、过程和结果,从职能分配的角度看,程序性救济更接近于诉讼职能,而非监督职能,其本身所蕴含的诉讼化构造亦支持了其应向司法型模式的转变。而且,以司法型模式进行运作亦反过来能更为有效地排除程序性违法行为,从而为程序的公正运行和程序内在价值的发挥提供保障。

四、走向彻底的救济:程序性救济的本义回归

在强调权利救济模式由监督型向司法型转变的同时,如何实现审前阶段程序性救济的本义回归,则需要作进一步的探讨。

 (一)救济效力的回归

实现救济效力的回归必须立足于司法救济的本义,赋予检察机关在履行救济职能时实质性的决定权,即除了可以作出排除非法证据的决定外,还可以区别情形直接作出不批准逮捕、变更或者解除强制措施、退回补充侦查以及不起诉的决定等。当事方在规定期间内不抗告的决定即可予以执行。针对不宜或不适合直接作出处理决定的情形,如应当退还取保候审保证金不退还的、查封了与案件无关的财物的等等,检察机关依然可以提出纠正意见,被申请机关不履行纠正建议的,限于公、检、法三机关之间的宪法关系,检察机关固然无法直接施以惩戒,但可以通过激活人大问责程序,向同级人民代表大会或其常务委员会申请对有关机关的不作为进行监督制裁。

 (二)内设部门的调整

从现有的规定来看,检察机关负责权利救济的部门呈分散化的特点,对此,应该在设立专门审查救济部门的基础上,整合检察机关在不同环节的救济职能分配。各部门依职权发现的应予救济的事项亦应交由该部门办理,从而形成部门间权责分明、各司其职而又相互制约的专业化分工模式。检察机关在进行主办检察官责任制探索的同时,亦须关注从事诉讼监督和司法救济工作的检察官的权力行使,赋予承办检察官更多的决定权,使程序性救济的制度运作步入专业化的轨道,同时通过检务公开和其他责任机制确保权力的规范行使,从内部问责和外部监督两方面防止承办检察官滥用职权。

 (三)审查方式的诉讼化

检察机关的救济审查可以采取书面审的方式但又不应以此为主。为保证当事双方的充分参与和救济的效率,应设定相关推定事项,即申请人无故缺席的视为撤回告诉,被申请人一方无故缺席的视为同意申请人的主张。调查会议由申请人一方先发表意见,被申请一方后发表意见,利害关系人最后发表意见。检察机关根据各自发表的意见作出口头决定,不予采纳意见的当场说明理由,书面决定在3日内送达当事各方。当事各方对检察机关的决定不服的,可以在决定作出5日内向上级检察机关的审查救济部门抗告一次。上级检察机关的二次审查以书面审为主,并应在7日内作出终局决定。除涉及不应公开审理的案件外,调查会议均应公开进行并全程录音,决定生效后的10日内,由检察技术部门在公众可以查阅的网站上公布检察决定或录音资料。

 (四)证明机制的填补

在证明责任的分配上,申请人虽然应该陈述申请救济的理由并提供相关证据或线索,但这种提供证据或线索只能说是一种主观的行为责任或推进责任,而不是客观的不利后果负担责任。为降低作为救济申请人的诉讼参与人或利害关系人的举证难度,检察机关可以依职权或申请调查相关证据。在证明标准的确定上,应该进行分层设计。案件受理的证明标准只需达到“引起怀疑”的程度即可,对于有初步线索并能清楚陈述相关事实的申诉或控告,检察机关必须受理并作进一步审查。对于不需召开调查会议的案件,检察官可以在查阅卷宗或电话询问相关人员后作出事实存在与否的判定。对于召开调查会议的案件,调查程序亦可简化,但须确保当事方提供证据和发表质证意见。同时,证明的标准不宜过高,达到“明确而令人信服”的程度即可。

 

 

文章标题  成年监护制度的现代转向

作者      李霞

文章摘要

在人权保障和人口老龄化的背景下,许多国家或地区的成年监护制度,从上世纪中期开始进行了改革完善。改革后的成年监护制度尽管在立法形态上多姿多彩,但却呈现出相对一致的立法趋势。这种立法趋势可以概括为以下五个方面:

从医疗监护模式转向人权监护模式。传统成年监护制度(禁治产制度),其理念、制度、特征和目的等都奉行医疗监护的模式。其适用的对象是精神障碍、智力障碍等脆弱成年人。医疗监护的理论依托是“法律家父主义”,采取的是“他治式”的保护措施,监护人成为被监护人实质上的行为约束者和管理者,而受监护者(本人)的人身与财产都受监护人的支配。医疗监护模式的批评者认为其违反人权保障,过度剥夺了一个人的自主权,已沦为一种侵犯个人自由的工具,因此,如何矫正保护过度,在自治与他治中寻求到平衡点,成为成年监护法改革的目的。二十世纪中期以降,人权监护模式逐渐在世界范围内得到确认。其立法理念从法律父爱转向尊重自我决定权和正常化,确认了脆弱的身心障碍者的人权和基本自由,而“正常化、自主决定权”已成为身心障碍者国际人权保障的准则。人权模式指导下的成年监护制度改革普遍遵循“能力推定”、“最小限制”和“最佳利益”三项基本原则,以期最大程度救济被监护人权益。

我国现行成年监护制度,既非医疗监护也非人权监护,而是一种独特的隔离式概括监管模式。制度的设计是以保护财产为中心,忽视本人人身自由和医疗保健等事务的保护。此外,本人对自己的事务基本上无自我决定权,而是全部由监护人替代决定,监护实行的是概括式监管模式。令人欣慰的是,在2013年起实施的《老年法》第26条中对意定监护的首次发声以及《精神卫生法》第30条对“精神障碍的住院治疗实行自愿原则”等规定中,人权监护的晨曦已可依稀可辨,后者更将“入住精神病院”这一重要的人身事务的决定权,从全面监护中剥离并归还本人行使。这一规定与发达国家一致,属于世界上较先进的立法,只是其落实条件需进一步跟进。这意味着我国成年监护制度已经开始承认和部分接受人权监护模式,我国独特的隔离式概括监管正在慢慢撩开窗幔,迎接人权监护的曙光。

从全面监护转向部分监护,是成年监护的第二个趋势。全面监护,与部分(限制)监护相对应,是指本人全部之人身及财产事务(生活、财产和医疗护理等)的决定权交付于监护,监护人有权替代本人决定其所有事务。其弊端突出表现在,一方面其过度保护本人的财产权益而忽视人身权益,全面监护模式下本人实施的一切法律行为无效,这不但剥夺了本人行动的自由,亦危及到本人的生存权;另一方面全面监护模式成为限制或剥夺本人自由的帮凶,其过度干预本人的人身事务导致了对本人基本权利和自由的限制与克减,是民法对本人的全部行为能力的褫夺。有鉴于此,自上世纪中叶始,在确立了禁治产人制度的国家,全面监护被相继废除,取而代之的是部分监护。部分监护,也称有限监护,是指仅在本人实际需要的限度内设立的保护或援助措施。换言之,监护人仅在对本人造成最小限制的范围内执行监护职务,其遵循“最少限制原则”,是人权模式的具体实践。该原则要求,在立法上,限制权利的手段和目的之间要遵循适当之比例;在监护措施上,应先尝试以最少干预之各种方式辅助能力不足者自我决定,惟有在穷尽前述方式而仍无效果时,方可适用监护。在最少限制原则指导下的部分监护,平衡了保护与自治,避免了对本人自由的过度限制,保全了本人的尊严和部分基本自由。作为传统禁止产制度的继受国,全面监护在我国处于强势地位,在对权利的限制上,我国的全面监护对被监护人权利的克减尤甚于禁治产制度——在剥夺(限制)本人的财产行为能力外,还剥夺了人身行为能力。该制度的立法设计明显地违反最小侵害原则,超过了“保护本人兼顾交易安全”之目的所需的程度,背离了最小侵害原则。   

成年监护制度利用者的泛成年人化,是成年监护制度的又一个明显趋势。泛成年人化,是指有资格利用此制度者的范围扩大化。表现在意定监护上,系指举凡成年人,都可利用意定监护;表现在法定监护上,利用者的范围除了精神障碍者外,还增加了智障者和高龄者;至于身体障碍者、酗酒、毒瘾以及浪费行为者,则在各国的立法例中尚存分歧,但监护制度利用者的范围在不断扩大已是不争之事实。  

我国监护制度适用者主要为精神病人(痴呆),适用主体的范围远远小于现代成年监护之利用者的范围。而这样的立法规定也存在着诸多问题,首先,法定监护的请求权主体缺乏单独列举规定;其次,身体障碍者没有被赋予请求权;最后,对意定监护利用者的规定不够周延。

保护与支援措施的多元化,也是成年监护制度的一个新的转向。各国旧制度对脆弱成年人所予以的保护措施,均采取无视本人残存的意思能力的差别性,在法技术上拟制出一个行为能力的概念,预先剥夺或限制脆弱的成年人的行为能力,进而予以他治式的监护或者保佐措施。现代各国的改革与《联合国残疾人人权宣言》的标准相呼应,普遍采用多元化的保护措施,以支援那些脆弱的成年人的自我决定,激活其余存的不同程度的能力。我国采用的是一种概括式的保护措施—监护,它既有别于采一元化“照管”的德国,也不同于采多元化(类型化)的其他国家,而是不加区分的概括式、一揽子式统管,即监护人对被监护人的所有事务行使管理权(决定权),这显然既阻碍了人权的实现,也违反必要性原则。

    第五个转向是意定监护制度,此为本轮全球范围内监护法改革中最受关注的制度设计。作为应对人类老化的杰作之一,意定监护制度成为现代成年监护制度改革的共同选择,尽管形式上普通法系称持续性代理制度,大陆法系称意定监护制度,但本质上都是提倡成年人在能力完全时,提前决定和规划自己丧失能力之后的事务。制度结构也都采取由委任监护契约和第三方监督两部分组成,即形式上以当事人之间缔结的契约为基础,内容及方式等均由本人决定,并配备第三方的监督。此外,在适用上都是以意定监护为主、法定监护为辅。由于该模式可以有效维持他治与自治的平衡,故其成为现代成年监护制度的方向。

在当前我国民法典编纂之时,老龄化程度比其他国家更甚的中国,对未来成年监护制度的设计是首当其冲的。鉴于我国已签署了一系列国际人权公约,故应因循国际人权保障的标准,采纳人权模式并完善现行成年监护制度。具体包含:

在立法理念上宜秉承“自我决定” 和 “正常化”理念,以自我决定、最少干预,能力推定(程序保障)三个原则指导立法。其中,所谓最少干预原则是指监护只在必要时设立,监护人的权限必须限定在‘必要’之范围内。所谓能力推定原则,系是指凡成年人,除非有相反证据证明,均推定其有意思(判断)能力。

本制度的目的是,促进所有脆弱成年人的社会参与,支援自我决定、平衡自治与他治和保护与援助之目标。

在成年监护法的体系上,将监护制度分为法定和意定,在适用上宜以意定监护为主,法定监护为辅,并同时构建妥适的监督规则。具体说来:

对意定制度而言,日韩的任意监护法可能较为适合我国,即我国意定监护的框架拟由两部分构成:委任监护契约和监督。具体而言,可以对《老年法》第26条第一款作进一步解释如下:年满十八周岁之自然人,可以作为委托(本)人,与受托人约定,在本人能力不充分时,将自己的生活、医疗健康看护以及财产管理等事务,全部或者部分委托予受托人,并授与其代理权的委托合同。该合同是委托合同,是授予代理权的委托合同、是附生效要件的委托合同。

在内容上,应具备合同的必要条款和代理权的授予条款。在形式上,采定式合同。在效力上,乃附停止条件的法律行为。此外,当委任监护合同与法定监护竞合时,效力上前者优先。

至于成年法定监护,则宜以有限监护为中心。具体而言,应废除《民法通则》第13条的法定类型制,废除无行为能力,仅保留限制行为能力,并对限制行为能力进行再分三类,即(1)限制大多数法律行为(日常生活行为、纯获利益的除外);(2)限制部分重要的行为以及法院就个案裁定的行为;(3)限制上述(2)中的个别行为以及另由法院个案裁定的个别行为。对上述限制能力人,按法律行为所需之相应意思能力,分为三种,即与其残余的意思能力相适应,分别对应着本人不得单独为之的三类行为:大部分法律行为、部分法律行为、特定法律行为。在法律行为的效力上规定为:对于受限制的三类行为,本人不得单独实施,须由法定代理(监护)人代理。未经代理人同意或追认的,效力为“可撤销”,重要的是,将该撤销权也赋予本人;同时,将《合同法》中的法定代理人的“追认权”修正为“撤销权”,并同时废止相对人原来的催告权和撤销权。与上述受限制的三类行为相对应的保护或者支援措施分别是,监护、保佐、辅助,以满足意思能力不足者多元化的保(监)护需求。

此外,无论是对意定监护还是对法定监护,监督都是必不可少的。由于监护制度对本人的保护,是以限制基本权利和自由为前提、以干预其日常事务为手段的,因而监护对本人而言,如同一把双刃剑,从而也决定了监督的必要性。尤其是一旦本人欠缺能力,便出现了无法监督监护人执行职务的真空地带,各国司法实践也证明,监护人的代理权最容易成为监护人侵吞本人财产的工具。然而,我国监护制度一直忽视监督的构建,现有规范本质上也只是对监护人加害被监护人后的民事责任进行分配,而不属于对监护人的职务执行行为的监督。在监督模式的选择上,有以美国为代表的私力监督和以英、德、法、日等为代表的公力监督两种模式。两相比较显示:私立监督存在无法有效遏制代理权滥用之流弊;公力监督虽可有效降低代理权滥用,然其创设成本高昂、创设程序复杂,使得该制度的应用率低。在两者中,我国宜取长补短,构筑一个如下的监督制度:对委任(意定)监护实行公力监督,对法定监护采私力监督。以期在这样一种新型的双重监督模式想,能够最大程度发挥成年监护制度的效用。

 

 

文章标题  中国法史及法史学研究反思——兼论学术研究的规律

作者      马小红

文章摘要

中国法史研究面临的尴尬局面由来已久,并持续至今。这种尴尬表现为原本理性的学术论题研究,却时常会因不确定的原因而炙手可热,比如上世纪30年代“中华法系”的研究,50年代“法的继承性”的研究和70年代末开始的“人治与法治关系”的研究等等;或同样因不确定的原因,而被边缘化,成为所谓的“冷门”,比如当下作为一个学科的法史与法史学的研究。在这种“冷”、“热”飘忽不定的环境中,法史的研究不可避免地呈现出“病态”:大量的研究“成果”虽假学术之名,但本质却是“应景”的“急就章”。法史学科自上世纪初形成,经百余年中国法史的研究成果,即使法史学界本身的学者也不能满意。本文试图通过对中国法史及法史学研究的解析和反思,探寻学术发展的规律,为法史学的研究定位。

一、“传承”是学术研究创新的基础

“创新”是近代,尤其是近三十年来时尚的追求。自西学传入,便有“新学”、“旧学”之分。创新甚至被学界视为“学术”的生命。但是,在倡导创新的同时,我们似乎忘记了“传承”才是学术发展的基础和基本规律,没有传承的“创新”,是没有生命力的,这也是近代以来,法史领域中许多问题被重复研究却难有进展的原因。

  (一)学问、学术、学科之概念

  按照汉语词义的权威解释:学问是“学习和询问”。“学问联称,指有系统的知识。”学科是“学问的科目门类”。学术的含义为:“有系统而较专门的学问。”笔者认为,学问与学术都是以系统的知识为基础的探索与研究,古人约定俗成地将“系统的知识”与探索称为“学问”,而今人则称为“学术”。两者的差别在于古人的系统知识和研究方法是“综合”的。而近代的系统知识和研究方法是“专业”的。无论是古代的学问、还是近代的学术,以及学科,无不以“知识”为基础,以“学”为前提。学而有惑,便有质询(问)与探讨(术),在原有知识基础上的质询与探讨不仅使知识得以积累传承,而且能产生新的知识,并更新知识的体系。学问、学术之意应为在“学”中不断地积累传承知识,在“术”(问)中不断地更新完善知识。“学”中积累传承,“问”(术)中创新发展,才是学术发展的规律。用荀子《劝学篇》中的话来概括,传承与创新应该是 “青取之于蓝而胜于蓝”的关系。

(二)中国古代的学问传承

“一脉相承”是中国古代学问的最大特点,这一特点与中华文化相辅相成。简要地说,先秦诸子之学,无不源于夏、商、西周三代的官学,而秦汉之后无论是主流学问还是非主流学问,也都源于对先秦学问的归纳与更新。比如,唐律是当时朝中各位重臣、思想家、律学家及有丰富司法经验的地方官对历朝历代法律制度“沿波讨源”的成果。更为重要的是,唐律背后的法理展现了自汉以来的学术传统,即以儒家为本,博采众家之长。先秦各学派的主张在汉儒、宋儒、明儒的思想体系中也皆占有一席之地并得以传承。先秦的礼法之争随着历朝历代思想家、学者的论述,内涵不断扩充,在法理上逐渐形成“礼法融合,以礼为主”的社会共识。这个共识不仅为中华法系的形成、发展提供了理论依据,而且造就了中国古代司法情、理、法平衡,“礼律两不相失”、“情法得以两尽”的特色。

(三)近代中国法史研究传承性”之反思

在如今的研究成果中我们很难找到负有开创使命的那一代人(比如梁启超、沈家本)对传统所抱有的深深敬畏和纠结。在经历了百余年的历史发展后,我们既没有在前辈开创的基础上对中国古代法进行全面客观的梳理与评析,更没有在已经不同于前辈们的环境中去从容审视传统法,承担起“开创”之后的“接续”使命。认真分析近代以来的中国法史研究,我们不难发现近代法史学不仅中断了中国古代固有的学统,而且就是对百余年来西学传入后所形成的近代学统,也未能很好地总结传承。

百余年后的法史学界并未能很好地继承梁启超、沈家本那一代人的开创,担负着传承使命的中国法史学日益片面地用西方的学理叙述着越来越概念化但并不真实的“中国法律故事”;一个有机和谐的法的体系在概念的切割中支离破碎。由于“传承性”日益减弱,法史学成为中国法学研究的短板,既没有完成呈现古代法、传承传统法精神的学术使命,也没有承担起为现代法律发展提供本土资源的社会使命。这也许就是近代中国法学被冠之以“幼稚”之名的原因所在。

二、近代学术的本质是学者的独立思考与探索 

(一)学术研究的本质与特征

“独立性”是近代学术与古代学问的分野,也是近代社会思想进步的标志。学术独立有着丰富的含义。

 学术独立的价值观并非源自中国,但将这一学术思想引进并广泛传播于中国的却是清末民初精通中国古代文化的国学大师们。1929年国学大师陈寅恪以超越时空的学术洞察力对王国维之学、之死的文化意义盖棺论定,“独立之精神,自由之思想”由此在中国学界广泛传播,成为学人尽知的格言。

回观民国时期学界对学术独立的追求,有一个发人深省的现象:越是精通国学的大师,越是疾呼学术的独立。学术独立的思想在国学大师的眼中是全人类学术所应共有的财富,其已然超越了地域和时空的限制。中国唯有接受这一思想,才能“续先哲将坠之业”,更新自己古老的文化;才能“开拓学术之区宇”,在国际学界拥有话语权。 

(二)近代中国法史研究缺乏原创性之反思

虽然近代以来,学术独立成为学界的共识,但由于深厚的传统文化影响,这一理念根植中国学界并不顺利。反思近代中国法史研究落入的种种误区以及今人对中国古代法的种种误解,无不与学术独立精神的缺失有关。

民国时期的学界在对中华法系的继续研究中不仅未能厘清西方学界及穗积陈重由价值判断而产生的误解,未能对中华法系中的一些基本问题进行深入研究,而是过于注重中华法系研究与“时局”或“时势”的关系,在狭隘的民族主义导引下提出了脱离学术研究宗旨的“复兴中华法系”的主张。陈顾远反思了民国时期过于关注“致用”性而导致的失误,一反上世纪30年代以来复兴中华法系的思潮,“不奢言建立中国本位新法系。”

  张晋藩教授在总结民国时期中华法系研究中存在的问题时更是直截了当地指出“受政治影响较大。中华法系研究之所以成为热点是与当时的政治形势密切联系着的。民族情感凝聚的文章,倍受欢迎,也鼓舞了研究者加入到这个领域中来。但是也带来了负面效应。”“这样的政治气氛实非研究之福。”

 反思中华法系研究的曲折教训,我们会对学术独立的本质有着更深刻的认识。但学术的独立不仅依赖于传统学术价值观的更新,有赖于社会学术环境的整体改观,其更有赖于学人自身的努力和自律。这就是梁启超所说的学人必须养成独立的品格:“为学问而学问,断不以学问供学问以外之手段。”学人的作用与使命在传承文化,而不是见功于一时一事。真正的学人应“其性耿介,其志专一”,“虽若不周于世用,然每一时代文化之进展,必赖此等人。”

三、学科是学术研究的方法与途径而不是“领地”

  随着西方文化的输入,学科作为学术研究的一种方法在近代中国兴起并成为学界认可的主流研究方法。相对于中国古代学问的综合研究方法而言,学科更强调知识的专业性。学科是服务于学术、进入学术殿堂的“方便门”,而不是“不二法门”。

  (一)术业有专攻君子不器

  无论是学问还是学术,研究方法都离不开“术业有专攻”与“君子不器”两者的结合,只是在不同的历史发展时期及社会背景下,侧重有所不同而已。近代随着社会分工的细化,学术研究相应地注重专业性,学科的方法成为主流也是近代社会发展的必然。学科对知识的精确分类,使学术研究避免了非专业化的面面俱到而日益走向精深。但是,任何一种研究方法都有着天生的缺陷。学科对于人文社科研究来说,缺陷是显而易见的。这就是当研究者站在学科的立场上只“究其一点,不及其余”时,则难免会以一孔之见而以偏概全。这种因以偏概全而对中国古代法所产生的误解具有典型性。比如,我们对“法意”的误解。从字义的演变看,“礼”与“法”的含义并非一成不变。可以说古之礼字有今之法意,今之法字有古之礼意。具体地说,自近代始,礼字的含义逐渐萎缩,其由古代文化的核心(其中也包括法的精神与价值)演变为现代社会的外在行为规范,比如礼节、礼貌等。而法字的内涵在近代社会中却不断扩容,其将古代社会中礼所包含的有关部分,如法的价值观、精神、理论等纳入其中,称为法治。所以如果只是从学科的角度来考察中国古代法,就无法展现中国古代礼法结构的全貌,就难免会因为视角单一而割裂礼法的有机结合。

  基于学术研究需要,综合运用多学科方法的研究对于学者而言是天经地义、不言自明的,学科是学者手中的工具而不是不容侵犯或不可出界的“领地”。

(二)中国法史学的定位

法史学是一门典型的多元交叉学科,研究内容涉及到人文学科中的史学、哲学,也涉及到社会学科中的法学、社会学等等。在史学学科体系中,法史研究属于“专门史”;在法学学科体系中,法史研究则属于“基础理论”。在研究方法上,这种“多元交叉”本应有“术业有专攻”与“君子不器”两者结合的优势,但是这种优势如今却反成为近年来法史研究的陷阱,造成了法史研究的尴尬。

早在上世纪80年代末,法史研究尚是法学中的“热门”时,张国华教授就具有前瞻性地指出法史学界对“学科”理解的僵化狭隘,即视学科为“领地”,将会危害法史研究的发展。90年代初,张国华教授在其力作《中国法律思想史新编》中首次提出要改变法史研究领域中的“两张皮”状况,他说:“在法律史上我们有个习以为常的传统,就是将思想史和制度史截然分开,形成‘两张皮’,即使联系很密切的问题也各说各的。”

法史研究的定位,远比我们现在涉猎的内容宽泛,张世明教授在五卷本《法律、资源与时空建构》中言:“‘言法者’须深得‘法外之意’。法律史应该放大格局,成套务脱,廓清法律转型的理路。”唯有此,法史学才能为中国法学提供摆脱“幼稚”的传统资源,为史学拓展一个新的被认可的学术研究视角。惟有摆脱了学科的不良情结,澄清了学科的功能,法史学的研究才能获得它应有的空间和活力。

 

 

文章标题  论行政诉讼补救判决的适用——基于104份行政裁判文书的统计分析

作者       陈思融

文章摘要

新《行政诉讼法》[20]第76条规定:“人民法院判决确认违法或者无效的,可以同时判决责令被告采取补救措施……。”其中,“判决责令被告采取补救措施”即明确规定了一种“新”的行政诉讼判决形式——补救判决。事实上,在新《行政诉讼法》颁布前,最高人民法院相关司法解释就已经对“采取补救措施”作出过规定。[21]由于相关司法解释并未以“判决”一词明确“采取补救措施”的性质,因而行政法学界对于该判决方式并未给予足够的关注。与之相反,司法实践中却存在相当数量采用补救判决的案例,只是在判决依据、方式、内容等方面存在较大差异。[22]因此,从行政审判实践出发,分析研究补救判决的地位、性质及适用方式等,对于指导和规范行政审判实践,尤其是统一新《行政诉讼法》补救判决条款适用,有着极为重要的意义。本文的研究思路为:通过对涉及补救判决的行政裁判文书的分析与归纳,充分展示行政审判实践中“补救判决是怎样的”,并依据行政诉讼法理,揭示补救判决的“应然”要求,进而为新《行政诉诉讼》第七十六条的准确适用奠定基础。

在司法实践中,大部分补救判决都出现在土地使用权争议、土地征收与房屋拆迁、农业行政给付以及城市规划案件中,所占比例超过百分之六十,这些案件讼争的内容与土地等不动产的利用有直接或间接关联。在我国,土地为国家所有或集体所有,一般而言,土地及地上的房屋及其附属物的价值较大,牵涉到土地、房屋所有权人及使用权人等多方利益,因此在行政争议裁决过程中若是仅作出撤销违法行政行为或者确认行政行为违法的判决,难以从根本上化解各方的争议,更不要说平衡相关各方的利益关系了。正因为如此,补救判决在此获得了广泛的适用空间。

从补救判决的法律依据看,《解释》第58条一般被解读为中国情况判决制度的实定法渊源,[23]由于情况判决适用条件明确稳定,《解释》第58条成了我国司法实践中补救判决最为广泛的规范依据;依据《解释》第59条第2项作出补救判决的案件数与适用《解释》58条的案件数并无太大差异,但在地域分布上却极不均衡,之所以会出现这种情形,一个可能的原因是,《解释》第59条第2项表述太过简单,加之学界对补救判决缺乏必要的研究和关注,因而该规定所蕴含的潜在价值没有得到应有的重视和发掘。只有在法官们充分认识到《解释》第59条第2项规定所具有的弥补信赖利益损失、恢复原状等功能,才能在案件审理过程中自觉适用这一规定并作出补救判决;法院作出的补救判决还存在同时援引《解释》第58条和第59条第2项的情形,法院一方面认为被诉行政行为违法,另一方面基于第三人利益而不是国家利益或公共利益的考虑而认为不宜判决撤销该违法行政行为。由于第三人利益并不在我国情况判决考虑范围之内,因而单纯援用情况判决条款作出补救判决难免构成适用法律错误。而《解释》第59条虽有斟酌第三人利益作出判决的规定,但其判决方式又必须是撤销判决。于是法官便同时援引这两个条款,试图通过规范的“嫁接”来化解这一困境。事实上,在其他事由判决确认违法或无效的情形下,判决被告采取一定的“补救措施”对于化解行政争议,实现当事人的诉讼目的非常必要。这种必要性,甚至我国行政诉讼法颁行初期就已经显现,在我国行政诉讼法颁行初期,尚无任何有关补救判决的法律规定时,司法实践中就出现了与补救判决发挥同样功能的判决的案例。

从补救判决的基础看,尽管法院依职权作出补救判决的案件在数量上居多,但在行政审判实践中,当事人甚至是法院对此是有不同意见的。上诉人及二审法院的逻辑在于,法院作出补救判决应当以当事人的诉讼请求为基础,在不存在当事人该项诉讼请求的情况下,法院作出补救判决就是超范围审理,这不符合司法权的中立性和被动性。我们认为,该种观点虽然不无道理,但是却不符合行政审判权的特点。事实上,法院依当事人诉讼请求作出补救判决的案件仍然带有某种“职权主义”的色彩。在行政审判实践中,无论当事人是否诉请被告采取补救措施,法院均可以依职权进行审查并作出判决。

从补救判决的形式看,从《解释》第58条、第59条第2项以及《信息公开司法解释》第11条第1款这三个条款来看,我国现有的补救判决均为“从判决”,分别依附于撤销判决和确认违法判决这两种主判决方式,司法实践中更多的也严格按照法律规定将补救判决以从判决的形式予以适用。然而行政审判实践中也有未拘泥于法律规范的表述,而是创造性地将补救判决以主判决形式加以适用的判决,其实,将上述案件中“补救判决”视为“主判决”,并不准确,因为法院在这里作出的责令采取补救措施的判决中,隐含着一个前提,即村委会拒绝发放款项行为已经被确认违法。可见,事实上,以“主判决”方式呈现的补救判决只具一种表象,究其实质,补救判决只能处于从属地位。

从补救判决的位置看,大部分案件的判决书在判决理由和判决主文中均涉及责令补救的内容。在判决理由部分,法院着重对为什么需要判决责令补救,对谁进行补救,对何种不利益进行补救等进行了说明,然后在判决主文部分再次对补救措施的对象、对何种不利益进行补救,甚至对补救措施的履行期限作出规定,这种判决能较好的实现原告的诉讼目的,并使得判决的执行依据更加明确;另有部分判决书仅在判决主文部分简单地以“责令某某采取相应补救措施”明确被告的补救义务,这种不作“说理”的判决,其实效性是有疑问的;司法实践中还存在一类适用补救判决的情形,即仅在判决理由中对补救内容加以说明,而在判决主文中不予提及,但此种将补救内容仅在判决理由中说明的做法,可能会产生如下问题:被告是否必须依据判决理由进行补救?如果被告未依据判决理由采取补救措施,权利人是否可申请强制执行?

从补救判决的内容看,更多法院出于对行政权的尊重,在作出补救判决时并不明确补救措施的具体内容,以免有“僭越”之嫌。然在司法实践中,为了保证补救判决的实效性,同样也存在着明确补救措施具体内容的案件。毫无疑问,行政诉讼中司法权对行政权的审查必须要遵循一定的限度,这是一个共识,但对于该原则的理解和把握,不同的诉讼主体是有差异的。法院完全可以对“采取补救措施”作出一定的“指引”,这既是法院释明义务的内在要求,也可以提高补救判决的可执行性 。

 根据补救判决在司法实践中的运用情况,人民法院在适用新《行政诉讼法》该条规定时应当注意以下几点:

第一,补救判决是行政诉讼判决方式的一种。作为一种判决方式,补救判决必须在判决主文中得到体现,并且在判决书说理部分进行充分的说理。从司法实践来看,补救判决往往与土地、房屋等不动产物权争议有关,其功能在于“一揽子”解决当事人间的行政争议。

第二,补救判决是“从判决”。作为“从判决”,人民法院只有在作出确认违法或无效判决的情形下才可以判决被告“采取补救措施”,这实际上否定了《解释》第59条第2项规定的在作出撤销判决的同时亦可以适用的规定。这种立法中否定补救判决作为撤销判决从判决存在的做法是否合理,应该是一个值得进行深入讨论的问题。但如果严格按照新《行政诉讼法》的规定,由于修改后的《行政诉讼法》第74、75条所列举的撤销判决或确认无效判决的适用情形明显超出了《解释》第58条并与《解释》第59条第2项部分重叠,因而司法实践中可以适用补救判决的情形将更为广泛,但《解释》第59条第2项规定的以下两种情形将不再适用补救判决:一是撤销违法行政行为若对国家利益或社会公共利益损害达不到“重大”的程度,不能适用确认违法判决,自然也不存在补救判决的可能;二是撤销违法行政行为如果只对“他人合法权益造成损失”,不管该损失是否达至“重大”程度,均应判决撤销(部分撤销)而不是确认违法,因而也不能适用补救判决。

第三,补救判决的适用属于司法裁量权的范畴。从《解释》第58条、59条第2项的规定来看,前者为“并责令”采取补救措施,即具有“羁束性”,而后者是“可以责令”采取补救措施,即具有裁量性。在本文收集的样本案例中,共有75件适用了《解释》第58条作为裁判依据,但其中多达28件只确认违法而无责令补救内容。这种状况说明,情况判决中“责令采取补救措施”的规定事实上已处于“裁量”地位。正因为如此,新《行政诉讼法》第76条规定法院“可以”而不是“应当”同时作出补救判决。从补救判决的司法实践看,这种司法裁量权还包括,不管当事人是否诉请“采取补救措施”,法院均可以依职权进行审查并作出判决。

第四,出于对行政权必要的尊重,法院在作出补救判决时不能取代行政机关作出判断,但也不能笼统地以“责令采取相应补救措施”为之。在判决主文,尤其是说理部分应当对为何责令补救、对谁补救、对何种不利益进行补救等予以释明,以保证补救判决的实效性。

 

 

文章标题  论环境侵权原因行为的立法拓展

作者      竺效

文章摘要

在环境法学理上,一般以“污染”和“破坏”的行为两分法作为环境侵权行为之分类基础,进而将环境侵权行为划分为污染环境行为和破坏生态行为两大类。于是,关于《侵权责任法》第65条所指向的环境侵权之原因行为是否包括破坏生态行为,存在认识上的较大分歧。

其实,对《侵权责任法》第65条所规定的“因污染环境造成他人损害”的确切所指之困惑,其关键性的法律解释问题包括两个方面,只有对该条所涉之环境侵权原因行为的范围和可获赔偿之损害类型均予明确,方可彻底解决上述困惑。其中,就《侵权责任法》第65条所规定之环境侵权原因行为范围的上述解释分歧,2014年修订后的新《环境保护法》第64条将有望从立法上予以解决。

一、《侵权责任法》第65条适用之原因行为的困惑与分歧

虽然《侵权责任法》的“准历史解释”将该法第65条解释为:“本条明确了本章的调整范围,本章所指的环境污染,既包括对生活环境的污染,也包括对生态环境的污染。对大气、水体、海洋、土地等生活环境的污染属于环境污染,对生物多样性的破坏、破坏生态环境和自然资源造成水土流失等生态环境的污染也属于环境污染。”但究竟“破坏生态行为”是否属于“污染环境行为”之一种,污染所谓的“生态环境”的行为是否可以涵盖“破坏生态的行为”?对于该条的理解,最高人民法院和环境法学者都存有不同的见解。

为了保证《侵权责任法》的顺利实施,最高人民法院于2011年2月18日通过了《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》。调整后,在“侵权责任纠纷”这个二级民事案件案由中单列了“352、环境污染责任纠纷”这一专门有关环境污染责任的三级案由,并将之细分为7类四级案由,还在“海事海商纠纷”这个二级案由中罗列了两个属于海洋领域的环境污染责任的三级案由。最高人民法院并未接受上述“准立法解释”对《侵权责任法》第65条的“注释”,没有将破坏生态致人损害的民事责任纠纷案件纳入环境污染责任纠纷这一类之中。

事实上,环境法学界一般认为《侵权责任法》第65条并未能涵盖因破坏生态而造成损害的情形。例如,针对侵权法二审稿第67条的表述,吕忠梅教授早就提出过质疑,她还曾举出某省2227户梨农诉市交通委员会等环境损害赔偿纠纷一案为据。 其实,除了上述因破坏生态系统安全性而造成他人财产损失的环境侵权案外,适用环境侵权责任法特别规则与否的困惑也已早于侵权法二审稿而暴露于因破坏自然资源而导致财产损失的案件中。例如,“贵州省桐梓县木瓜镇龙塘村老房子32户村民与綦江县赶水矿产有限公司损害赔偿纠纷上诉案”。

以上所举案例共同揭示了一个事实,法院尝试以个案司法解释弥补环境侵权原因行为立法漏洞所遇到的尴尬,其关键原因,正是承认污染环境的行为不能包含破坏生态的行为。

二、新《环境保护法》对破坏生态行为适用侵权责任的“增量”规定

1989年《环境保护法》第41条第1款规定,“造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”,可见该法就环境侵权责任原因行为的立法文义也仅限于“污染环境”的行为。如果仅评论2014年修订的《环境保护法》第64条就环境侵权责任的原因行为之新规定,应当肯定其历史进步性。根据该条规定,因破坏生态造成他人损害的,受害人将有望依据《侵权责任法》第八章的规定获得救济,这比《侵权责任法》第65条原先的适用范围有所扩大。

笔者认为,新环保法第64条是对《侵权责任法》第八章适用范围的立法扩大,而非由后续立法对《侵权责任法》第65条所规定之“污染环境”的原因行为进行了类型细化式的“注释”,其未来的法条适用逻辑应是新法优先于旧法、特别法优先于一般法,并且这种立法拓展具有较充分的法理依据。

通过对所谓的“污染生态环境”行为与“破坏生态”行为进行符合环境科学性的分析与比较,我们可以对这两个表述去伪求真,进而可以得出上述判断。不难推测,《侵权责任法》第65条的起草者关于“生活、生态环境”,或“生活环境”与“生态环境”的理解源于我国现行《宪法》第26条第1款的规定,该条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”。事实上,全国人大讨论1982年宪法草案时,已故中科院院士、五届全国人大常委黄秉维先生认为草案中“保护生态平衡”的提法不科学,提议将之改为“保护生态环境”,“生态环境”一词由此产生。但后来,黄先生发现“生态环境”这个用词不科学,并已亲自撰文澄清:“顾名思义,生态环境就是环境,污染和其他的环境问题都应包括在内,不应该分开,所以我这个提法是错误的。”

笔者认为,环境法学中作为术语所使用的“环境”和“生态”应从属于环境或生态领域的一般科学界定,因此,我国环境法中不应单独使用“生态环境”这一表述。只有将《宪法》中的“生活环境和生态环境”解读为“生活的环境和生态的环境”,并且仅在非环境、非生态领域的一般交流中将这两个表述作为一组用语并列使用,方可符合环境领域或生态领域的基本科学术语体系规范,才能避免逻辑混乱。《宪法》中的“生活环境和生态环境”分别指“与人类活动有关的环境”和“与自然活动有关的环境”,其中与自然活动有关的环境就是钱正英院士所说的“自然环境”。并且,与人类活动有关的环境对应于《环境保护法》第2条所指向的人工环境,而与自然活动有关的环境则对应于该条所指向的自然环境。只有这样解释,才能在确保遵守环境科学和生态学的术语规范的前提下,避免《环境保护法》与《宪法》关于“环境”的表述之间产生冲突。

事实上,立法者已经注意到“生态环境”这一非科学用语所带来的逻辑混乱问题,并在环境保护法修改中尽力对此予以修正和弥补。1989年《环境保护法》第1条规定“为保护和改善生活环境与生态环境,……”,2014年修订通过的新《环境保护法》最终将第1条修改为“为保护和改善环境,……制定本法。”

如果笔者的上述观点成立,就可以将之应用于对前述《侵权责任法》“准历史解释”的分析。若假定《侵权责任法》第65条所指的“污染环境”可以包括“污染生活环境和污染生态环境”,则该条规则所适用的原因行为范围也仅限于“污染与人类活动有关的环境的行为”和“污染与自然活动有关的环境的行为”,这两类行为的共性是必须以污染行为为限,显然“破坏生态的行为”已被排除在外。

吕忠梅教授主张,污染环境行为与破坏生态行为是两种相关但不同类的行为。“环境污染是指人的活动向环境排入了超过环境自净能力的物质或能量,从而使自然环境的物理、化学、生物学性质发生变化,产生了不利于人类及其他生物的正常生存和发展之影响的一种现象。而生态破坏是指人类不合理地开发利用环境的一个或数个要素,过量或不适当地向环境索取物质和能量,使它们的数量减少、质量降低,以致破坏或降低其环境效能、生态失衡、资源枯竭而危及人类和其他生物生存与发展的一种现象。”这两类行为的相关性主要表现在:“严重的环境污染可以导致生物死亡从而破坏生态平衡,使生态环境遭受破坏;生态环境破坏又降低了环境的自净能力,加剧污染的程度。”

综上分析,笔者认为,《侵权责任法》第65条所规定的“污染环境”的行为之文义本身并不能包括“破坏生态”的行为。笔者的上述判断也可从我国部分侵权法学者的观点中得以印证。例如,王利明教授诠释《侵权责任法》第65条时,虽然提到了“也不限于排污行为”,但始终没有主张将污染环境行为的范围扩大至包含破坏生态行为。杨立新教授在对该条所指的环境污染责任作释解时也始终以“污染”行为为限。

其实,来自司法实务界的民法学者们一般也认为,因破坏生态造成他人损害的,不属于《侵权责任法》第65条所规定的情形。例如,最高人民法院陈现杰法官主编的《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》一书明确指出,《侵权责任法》第65条“语境下的环境侵权仅指环境污染侵权,不包括环境破坏的侵权行为”。

事实上,此次新《环境保护法》修订也正是以“破坏生态的行为”并非“污染环境的行为”为逻辑起点的。全国人大法工委等国家机关出版的有关新《环境保护法》的“立法释义”、“立法解读”和“学习读本”中均以举例的方式阐释了立法者所持的这一基本逻辑判断。

归纳而言,没有新《环境保护法》第64条的立法拓展,《侵权责任法》第65条“因污染环境造成损害的”所规定的致害原因行为不包括破坏生态的行为。所谓的“污染生态环境”实质上是指污染自然环境,与污染人工环境对称。污染所谓的“生态环境”的行为不等同于破坏生态的行为。

三、新《环境保护法》第64条的历史进步性

事实上,2014年修订的《环境保护法》已经完全认可了污染环境与破坏生态的行为两分法。除该法第64条外,修订后的新环保法还有多个条款基于这一行为两分法而展开法条构建。例如,有关企业环境保护义务的第6条第3款;有关针对环境违法行为之举报权的第57条第1款;有关环境公益诉讼的第58条的第1款;有关环境影响评价等第三方机构环境损害连带赔偿责任的第65条。这些条款也都确认了污染环境行为与破坏生态行为的两分法。

考察世界环境法治相对较为发达的国家之相关立法,我们便可发现,作为传统侵权法特别法的环境侵权立法要么对环境侵权责任适用的原因行为缺乏统一的一般性规定,要么仅规定救济因污染环境行为所致的损害,而对因破坏生态行为所致损害的侵权法救济各国立法多望而却步。考察大陆法系有关环境侵权责任适用原因行为范围的一般条款也可见,作为鲜有明文规定之代表的1986年《瑞典环境损害赔偿法》和1990年《德国环境责任法》均未能涵盖“破坏生态的行为”。因此,笔者坚信,2014年修订后的《环境保护法》第64条将我国环境侵权责任适用之原因行为范围明文扩大为“污染环境行为”和“破坏生态行为”两类,具有明显的历史进步意义,符合环境保护的理念,符合世界环境侵权立法发展的方向。

 

文章标题   责任保险中的连带责任承担问题——以机动车商业三责险条款为分析样本

作者       韩长印

文章摘要

一、问题的提出

本文所引案例以及有关责任保险的其它同类案件引发的焦点在于:被保险人因连带责任所承担的超出自身责任比例的赔偿部分是否属于(机动车商业三责险等)责任保险的保障范围。

具体说来,责任保险中的保障范围是否应当将被保险人的连带责任包括在内?此类纠纷所涉条款能否适用不利解释等规则加以解决?未来的责任保险合同条款能否依据“对价平衡”等原则明确无误地将连带责任排除在外?究竟应当如何确定责任保险的保障范围进而实现责任保险与责任层次的有效对接?

二、责任保险中“责任”的内涵解释

    责任保险作为财产保险的一个类别,是一种消极保险,其所保障的保险标的或者被保险人的损失,表现为被保险人对第三人承担的民事赔偿责任。因此,责任保险无所谓保险价值的概念,仅仅适用财产保险应当贯彻的损失填补原则,而不适用积极保险上的超额保险无效、重复保险比例分摊以及狭义上的保险代位权规则。这也是责任保险作为第三方保险的突出表现。

(一)连带责任的对内责任份额

2012年版“车险行业条款”第23条“按责赔付”的规定,是保险公司进行风险管理并对被保险人的侵权行为加以预防和遏制的一种手段。但上述条款混淆了共同致害人之间有关连带责任的“责任”份额与被保险人对受害第三人的外部责任两个概念。合同所订立的条款是保险公司与被保险人之外的共同致害人之间最终的责任分摊比例,但保险公司却把该类条款当作保险公司对共同侵权受害人承担连带责任的替代方式。

(二)责任保险的对外责任方式

法律上设定连带责任的目的在于突出对受害第三人的利益保障,未必基于致害人的过错大小。显而易见,责任保险中的责任是对第三人的责任,共同致害人之间只有责任的内部分担问题。责任保险所转移的应当是对第三人的责任,也就是外部责任,是第一位的责任。

     因而,从责任及相关抗辩的逻辑指向上讲,责任保险中的责任只能解释为被保险人对第三人的责任,其责任范围取决于受害第三人的选择(即是否向被保险人主张连带责任)。

三、责任保险的制度功能与责任范围对接

(一)责任保险的摆脱不利功能与责任范围对接

     首先,责任保险独特的“摆脱不利”功能及独特的赔偿方式,会影响到责任保险范围的界定问题。关于责任保险系单纯提供金钱赔付功能,还是提供 “脱离不利”(也即“责任免除”或者“恢复原状”)的保障功能,保险法立法和理论上经历了一个变化的过程。当今社会责任保险的赔偿内容已经演变为 “脱离不利请求权”,当投保人或被保险人对受害人应当承担连带责任时,如果保险人只赔付被保险人在连带责任中的分担份额,则被保险人对受害人的赔偿责任实际上并未被免除,保险人因责任保险合同所负担的义务也就没有完全履行。

     其次,是否将连带责任界定为责任保险的责任范围问题,还可以从比较法的视野得到一定的印证。

     最后,按照责任保险的一般原理,保险人负有代被保险人向受害第三人进行抗辩的义务。问题是,基于连带责任的民事责任基础,被保险人显然不能对受害第三人主张按份或者比例责任的抗辩。相应地,保险人在代替被保险人对受害人的抗辩中,如果不混淆抗辩权行使的对象,是不能主张比例责任的抗辩的。

(二)责任保险的责任保障对象与责任范围对接

     虽然我们习惯上把责任保险当作第三方保险,但准确地说,其兼有第一方保险的性质,责任保险的保障对象既包括受害第三人,同时也包括被保险人自身。为此目的计,应当承认被保险人连带责任作为责任保险保障范围的合理性,并在保险人对致害第三人的追偿落空时,由被保险人进而由保险公司承担相应的风险,而不是由受害第三人或者被保险人承担致害第三人无力赔偿的风险。唯此,方才符合责任保险直接救济受害第三人、间接减轻被保险人经济负担的宗旨与目的。

四、“按责赔付”条款排除连带责任的具体解释

     对免责条款的内涵作出解释的前提是免责条款具有法律效力。后文的研究表明,责任保险中的“按责赔付”条款将因构成“意外条款”而应排除在合同条款之外,因而不存在解释问题。基于我国立法并不存在关于“意外条款”效力的明确规定,本文拟退一步先对“按责赔付”条款作出解释,即假定该条款不因构成“意外条款”而丧失其拘束力,是否能够对其作出符合投保人或者保险人意愿的解释。

     1.“按责赔付”与不利解释规则

     根据“按责赔付”条款的文义,我们可以轻而易举地发现该条款可能包括如下两种解释:(1)被保险人与共同致害人之间,就自己的责任份额对受害第三人所应承担的按份比例责任。(2)在被保险人因共同侵权行为而被受害人请求承担连带责任时,先由保险人替代被保险人向受害第三人承担全部赔偿责任。法理上,如果保险条款的用语并非明白无误,解释上无疑应当作出不利于保险人的解释。

2.“按责赔付”与不得视为自甘冒险的解释规则

     主张保险人仅承担被保险人内部按份责任的主要理由在于“合同自由”。按照“不得视为自甘冒险解释”解释规则的要求:一方面,免除或者限制被保险人责任的条款不应当因为投保方的签字同意而视为“自甘冒险”;另一方面,保险人就免责条款对投保方的警示以及说明本身也不得解释为“自甘冒险”。

     3.“按责赔付”与从严控制非必须免责约款的解释规则

     毫无疑问,被保险人与其他共同致害人之间对受害第三人依法应当承担连带赔偿责任时,该连带责任属于可转移至保险公司承担的风险类别。故而没有理由将该连带责任的风险承担解释在保险公司的责任范围之外。

     进一步说,按照保险法设置免责条款的基本法理,保险公司的除外责任条款除巨灾条款外,大都建立在预防道德危险发生的逻辑基础之上。如果保险人设置“按责赔付”条款的目的既不在防范被保险人道德危险的发生,又不在与被保险人之间建立风险共保机制以强化被保险人的风险意识,那么,除了不能使受害人以及被保险人获得保险保障而减轻自己的赔偿责任外,怕是难以解释出其他任何正当目的的。

     需要强调的是,对“按责赔付”条款作出如上解释,并不是本文的最终结论,本文的重点在于探究未来的责任保险格式条款能否基于所谓的对价平衡原则明确地将连带责任的承担排除在外。  

五、责任保险的免责限制与代位追偿

(一)责任保险免除连带责任的效力分析

     连带责任的广泛实施会产生“深口袋”问题,对某些资力雄厚的连带责任人而言并不公平。那么,这能否成为保险公司排除责任保险中连带责任的理论依据呢?对此,我们可从责任保险中“按责赔付”条款的性质以及格式条款中免责条款的限制两个视角作出分析。

     1.“意外条款”的效力排除

     法理上,当免责条款就该法律行为的种类而言构成所谓的“意外条款”时,应当将其排除于契约内容之外。判断格式条款是否属于“意外条款”,应综合考虑条款在客观上是否不常见以及顾客在主观上是否感到惊讶来进行判断。投保人对责任保险保障范围的合理期待应当包括:自己因共同侵权行为而被受害人请求承担全部赔偿责任时,能够获得责任保险的保障。因此,“按责赔付”与责任保险对被保险人的责任免除功能存在明显的冲突,可以肯定此类条款客观上是不常见的“意外条款”。对于合理期待责任保险应该包括因约定保险事故发生所引起的全部责任时,可以肯定“按责赔付”的约定是令投保人感到意外和惊讶的。

    “意外条款”是判断定型化保险合同的首要控制手段,这也是保险法上合理期待原则的基本要求,按照合理期待原则,首先,应当否认保险人在保险合同中的任何非合理优势;其次,投保人或者预期受益人对保险合同条款的合理期待即使未包含于保单的承保范围,也应当得到满足。在免责条款构成“意外条款”的情况下,即便与“意外条款”所免除的保险危险相对应的保险费费率因素没有纳入各该保险产品的费率厘定基础之内,也不应当允许保险公司以“对价平衡原则”作为抗辩。

     2.“按责赔付”条款的效力控制

对格式条款的内容进行控制的核心问题在于,通过法院适用法律,否定那些不适当的、明显违背合同正义的条款的效力。根据我国《合同法》第40条,以及2013年6月8日实施的“最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)”(法释〔2013〕14号)第9条规定,前述有关“按责赔付”的条款当可解释为《保险法》第17条第2款规定的免责条款。

    投保人投保责任保险的主要目的在于分散自己的责任风险,这种责任风险也应包括因共同侵权行为所发生的全部连带责任,特别是无法向其他共同侵权人行使追偿权时可能遭受的损失。因为这是一种法定责任,并且被保险人具有通过责任保险转移危险的基本诉求。根据前文的论述,“脱离不利请求权”是责任保险最重要的功能,相应地,投保人对保险人所享有的“脱离不利请求权”是投保人根据责任保险合同性质所享有的主要权利,如果这种权利被格式条款加以不当限制,必将危及投保人订立责任保险的目的实现。因此,保险人提出的这种“按责赔付”约定属于限制对方当事人主要权利的免责条款,应当归于无效。

(二)连带责任的承担与代位追偿权的跟进

     保险代位之客体,并不以直接之损害赔偿请求权为限,保险人对受害人为给付后,被保险人倘若享有其他请求权,例如对共同侵权行为之其他加害人有内部分担之求偿权,在超过被保险人应分担之范围内,亦得成为保险人代位之客体。然而,此种意义上的保险代位权,并未被我国保险法明确确定下来。如果严格从《保险法》第60条的文义来看,该条也没有限定损害的发生完全由第三人造成,可以认为,保险人因承担被保险人的全部连带责任,就超过被保险人在连带责任内部的分担份额,可以向其他共同加害人行使追偿权。

      那么,保险人为何试图将全部连带责任的承担从保险条款中加以排除呢?主要原因在于保险人顾及承担连带责任之后代位追偿权有落空的可能以及行使追偿权的额外费用支出。此时会产生保险人利益与被保险人利益何者需要在责任保险中优位考虑的问题。两相权衡,保险公司排除连带责任以减轻自身责任负担的合同利益,应当让位于责任保险制度本身应当具备的转移被保险人责任风险的合同利益。

 

文章标题  论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊

作者      刘明祥

文章摘要

一、我国刑法的规定与共犯从属性说相抵牾

我国刑法与德国、日本刑法不同,并没有采取区分正犯与共犯的区分制,而是采取不做这种区分的“单一制”(即单一正犯或单一行为人体系)。因而,无法律规定的共犯从属性说赖以存在的犯罪参与体系之基础。并且,刑法的许多具体规定也与共犯从属性说水火不相容。

  第一,我国《刑法》第29条第2款明文规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”按照我国的通说,“被教唆的人没有犯被教唆的罪”,是指被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪(包括被教唆者拒绝了教唆者的教唆)的情形。既然被教唆的人没有着手实行犯罪,甚至根本不接受教唆,教唆犯都有可能构成犯罪,这就完全不符合共犯从属说的基本要求。

第二,我国刑法将许多教唆行为、帮助行为规定为独立的犯罪,这也表明我国刑法没有采取共犯从属性说。因为按照区分制和共犯从属性的理论,只有在正犯已着手实行犯罪的条件下,共犯才具有可罚性。如果刑法规定只处罚实施教唆、帮助行为者(共犯),而不处罚实施实行行为者(正犯),显然不符合共犯从属性说。另外,既然正犯是犯罪的核心人物,共犯从属于正犯,对正犯的处罚重于共犯就是当然的结论,但我国刑法有规定对帮助犯的处罚与实行犯相同、甚至还重于实行犯的情形,这也明显与共犯从属性说相冲突。不仅如此,从刑法理论而言,只要刑法规定教唆、帮助从事某种活动构成独立的犯罪,并有单独的法定刑,无论其对实行行为是否另行处罚及处罚轻重如何,均与共犯从属性说相悖。

 第三,我国刑法明文规定将某些犯罪的教唆行为、帮助行为与实行行为同等对待,这也表明不是采取共犯从属性说。例如,《刑法》第205条第3款的规定、第240条第2款的规定。

  第四,我国《刑法》第29条第1款规定,“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这一规定同样不是采取共犯从属性说,与德国、日本刑法中教唆犯的规定有重大差异。如《日本刑法》第61条规定,“教唆他人使之实行犯罪的”,为教唆犯。从这一规定不难看出,只有在被教唆人实行了犯罪的条件下,教唆犯才能成立。这当然是采取了共犯从属性说。但我国上述法条中的“教唆他人犯罪”,并不仅限于被教唆的他人实行了犯罪的情形,还包括他人在预备犯罪中(尚未着手实行),甚至教唆他人教唆犯罪、教唆他人帮助犯罪、教唆他人预备犯罪,均有可能构成教唆犯;还有可能与被教唆的他人构成共同犯罪。这显然与共犯从属性说不符。从我国台湾地区2006年修改教唆犯的相关规定就不难得出这一结论。

 

二、不采取共犯从属性说是明智的选择

我国刑法采取单一正犯(或单一行为人)体系,不采取共犯从属性说,除了不存在必须区分正犯与共犯的难题之外,还具有对共同犯罪案件定罪更为科学、处罚更为合理、操作更为简便的优越性。在此不赘述。本文仅通过对德、日刑法学界公认的共犯从属性说中的实行从属性论与要素从属性论的分析,并与我国相关的立法和司法情况做简要比较,来说明我们的选择是明智的。

(一)摆脱了实行从属性论的困境

共犯从属性说的核心是认为共犯具有实行从属性,即只有在正犯已实施实行行为的条件下,作为教唆犯、帮助犯的共犯,才可能构成犯罪或受刑事处罚。但是,这种观念与现代各国均处罚重罪预备犯的刑法规定不协调。因为如果是教唆他人犯重罪,即便是被教唆的人未实行犯罪,对已实施教唆行为的教唆犯,均有作为预备犯处罚的必要性。正因为如此,许多采取共犯从属性说的刑法均有处罚教唆未遂的例外规定。 但是,刑法明文规定处罚教唆未遂,即处罚被教唆的人没有实行被教唆之罪的教唆犯,这无疑是在立法上表明共犯从属性(或实行从属性)说无法贯彻到底。

但是,按照单一正犯理论和我国刑法及相关司法解释的规定,即便是在数人参与(或涉及数人)犯罪的场合,也与单独犯罪一样,根据行为人自己实施的行为及其心理状态来评价其是否构成犯罪。在被教唆的人、被帮助的人没有实行犯罪、甚至不构成犯罪的场合,对教唆者、帮助者单独定罪处罚,没有任何法律障碍,从而也就从根本上避免了实行从属性论带来的弊病。

(二)克服了要素从属性论的弊病

要素从属性讨论的是共犯从属的程度问题,即在承认共犯具有实行从属性的基础上,进一步讨论共犯的成立应从属于正犯的构成要件该当性、违法性和有责性三要素中的哪些要素。以前德、日的通说是极端从属性说,认为共犯的成立必须从属于正犯的构成要件该当性、违法性和有责性。但是,这种共犯从属性说除了违反近代刑法的个人责任原则之外,其基本理念也根本无法贯彻。首先遇到的难题是,有的人唆使、帮助无责任能力的人实施危害行为(如杀人、放火等),由于实行者无责任能力,不构成犯罪,按极端从属性说,教唆者、帮助者也就不可能构成教唆犯、帮助犯。为了弥补这一处罚漏洞,不得不提出间接正犯的概念,将教唆、帮助无责任能力人实施危害行为者认定为间接正犯。但间接正犯明显不具有正犯的本质特征,相反与共犯在行为表现以及引起危害结果发生上并无差别。因此,将间接正犯作为正犯而不作为共犯看待,并无令人信服的理由。况且,在教唆者、帮助者误以为对方有责任能力的场合,如果认定为间接正犯,无疑有客观归罪的嫌疑,还可能出现处罚过重的问题。

正是为了弥补极端从属性说的缺陷,学者们提出了限制从属性说,即共犯的成立只要求正犯具备构成要件该当性和违法性的要素。但限制从属性说认为“违法具有连带性”(或从属性),这同样令人生疑。第一,即便是按照德、日的刑法理论,违法性的判断也是一种具体的价值判断,法官在对某一行为进行具体的价值判断时,不可能不考虑行为人是在何种条件下实施的行为等个体情况。第二,与区分制和限制正犯概念相关的间接正犯概念的提出,也表明共犯不具有违法的从属性。第三,教唆、帮助行为的危害性(或违法性)程度大于实行行为的例外情况有可能发生,这也是各国刑法将某些教唆行为、帮助行为规定为独立犯罪的一个重要原因。这同样表明共犯不具有违法的从属性。第四,在数人参与犯罪的场合,完全可能出现实行者(正犯)或者教唆者与帮助者(共犯)的行为属于正当防卫等阻却违法性的行为,而对方的行为具有违法性、构成犯罪的现象。

 

正因为限制从属性说也存在种种缺陷,为弥补其缺陷,德、日等国刑法理论上出现了共犯仅从属于正犯的构成要件该当性的最小从属性说。在笔者看来,最小从属性说确实弥补了极端从属性说、限制从属性说等几种要素从属性说的缺陷,但是,按最小从属性说,共犯从属于正犯的特性基本上已消失,共犯从属性也就名存实亡了。

我国有持共犯从属性说的论者认为,我国的通说“实际上采行的是正犯具有责任能力之极端从属性的立场”。但在笔者看来,这是一种误解。因为德、日刑法理论中共犯的要素从属性,是以犯罪的成立应当具备构成要件符合性、违法性和有责性三个要素(即三阶层犯罪论)为前提的,而我国传统刑法学采取的是四要件的犯罪论体系,因而认为我国传统刑法学的通说采取了极端从属性说,无疑是忽视了我国传统刑法学与德日刑法学以及我国刑法与德日刑法的重大差异。

按照我国刑法的规定,共同犯罪仅限于二人以上共同故意犯罪,教唆者、帮助者有故意,被教唆者、被帮助者无故意的,双方不可能构成共同犯罪。在数人参与犯罪的场合,根本不存在所谓共犯(教唆犯和帮助犯)从属于正犯的问题,对每个参与者都是分别单独考察,看其是否有责任能力,是否实施了刑法分则规定的犯罪行为(包括实行行为、教唆行为、帮助行为或预备行为),主观上是否有犯罪故意或过失,确认其是否构成犯罪。在有二人以上构成犯罪的场合,进一步判断二人(或多人)之间有无共同故意与共同行为,以此来确定是否构成共同犯罪。在构成共同犯罪的情况下,再确定谁是主犯谁是从犯,并根据刑法的规定给予轻重不同的处罚。如果其中有人构成犯罪,但与他人并不构成共同犯罪,则应按其所成立的犯罪分别定罪处罚。这样处理案件,完全符合认定和处罚犯罪的基本规律,并且既简单明了,又便于司法人员掌握执行。

 

三、不采取共犯从属性说的风险及其控制路径

毋庸置疑,采取区分正犯与共犯的区分制和共犯从属性说,确实有利于限制教唆犯和帮助犯的处罚范围;而采取不区分正犯与共犯的单一制,不采取共犯从属性说,则存在扩大教唆犯和帮助犯处罚范围的风险。但也并非就必定会导致处罚范围扩大化。因为我们主张对每个参与者是否定罪处罚,均要与单个人犯罪一样,考察其行为的社会危害性及其程度,而教唆未遂与帮助未遂的场合,行为的社会危害性程度比教唆既遂、帮助既遂时低,如果达不到犯罪的严重程度,根据我国《刑法》第13条“但书”的规定,自然就不必以犯罪论处。

当然,对不采取共犯从属性说有可能扩大教唆犯和帮助犯处罚范围的风险,也应当引起足够的重视,并要采取有效的措施来避免。首先是要借鉴德、日刑法学中共犯从属性说的合理成份,对被教唆者、被帮助者尚未着手实行犯罪的情形,除了教唆、帮助的是严重犯罪之外,一般不以犯罪论处。

此外,还应当看到,按共犯从属性说,帮助犯处于从属性地位,对帮助犯的处罚只可能比正犯轻。在通常情况下,这样处理无疑是恰当的。但也有例外的情况。按我国《刑法》的规定,可以将帮助犯认定为主犯,给予与被帮助的实行犯相同、甚至比实行犯更重的处罚,这对处理那些特殊的案件(即帮助行为对犯罪的发生起了决定性作用的情形),无疑是具有合理性的。但是,也不能忽视我们这种立法还存在不足。就共同犯罪的帮助犯而言,在司法实践中,完全有可能出现将本来应该作为从犯认定、给予较轻处罚的帮助犯认定为主犯给予较重处罚的现象。为了有效防范这种风险,一方面要让司法人员充分认识到,对共同犯罪的帮助犯一般只能认定为从犯;另一方面还有必要在刑法中增设这样的规定:“帮助他人实施犯罪的,除对犯罪的完成具有决定作用的情形外,以从犯论处。”从而在立法上规范或限制司法人员的自由裁量权。

 

 

[1]参见李浩:《民事诉讼程序权利的保障:问题与对策》,载《法商研究》2007年第3期。

[2] Judgment of 1 November 1866, reported in UfL VI (1866) 165 (Wedel Jarlsberg). 1814年《挪威宪法》并没有规定法院的违宪审查权,参见http://www.stortinget.no/en/In­English/About­the­Storting/The­ Constitution/The­Constitution/。

[3] Carsten Smith, Judicial Review of Parliamentary Legislation: Norway as a European Pioneer, in Amicus Curiae 11­13 (2000).

[4] Neal Tate and Thorsten Vallinder, eds., The Global Expansion of Judicial Power, New York University Press, 1995.

[5]许崇德、王振民:《从“议会主导”到“行政主导”——评当代宪法发展的一个趋势》,载《清华大学学报》1997年第3期。

[6] Martin Shapiro, “Globalization of Law”, 1 Ind. J. Global Legal Stud. 37, pp. 45­50 (1993).

[7] J. H. H. Weiler, “The Transformation of Europe,” 100 Yale. L. J. 2403 (1991).

[8] Slanghter, A New World Order, supra note 1, p.80.

[9] Paul Kahn, “Comparative Constitutionalism in a New Key,” 10 Mich. L. Rev. 2677­2705 (2003).

[10] Ran Hirschl, “New Constitutionalism and Judicialization of Pure Politics Wordwide”, 75 Fordham L. Rev. 721, 729­730 (2006).

[11] Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000).

[12] Ran Hirschl, “New Constitutionalism and Judicialization of Pure Politics Wordwide”, supra note 85, 721, 730­732.

[13] Ran Hirschl, “New Constitutionalism and Judicialization of Pure Politics Wordwide”, supra note 85, 732­734 (2006).

[14] Id., at 988­989.

[15] Mark Tushnet, “Some Skepticism About Normative Constitutional Advice”, 49 William & Mary L. Rev. 1473 (2008); Tushnet, supra note 132, at 989.

[16] Tushnet, supra note 132 at 990.

[17] David Law, “Globalization and the Future of Constitutional Rights,” 102 NW. U. L. Rev. 1277 1308­1311, 1321­1323  (2008); Tushnet, supra note 132, 991­995.

[18] T. Alexander Aleinikoff, “Thinking Outside the Sovereignty Box: Transnational Law and the U.S. Constitution,” 82 Tex. L. Rev. 1989, 1993 (2004).

[19] Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University Press, 2004, p.8.

[20] 本文的新《行政诉讼法》是指于2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过修改决定,并于2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》。

[21]在我国现行的行政诉讼法以及司法解释法律文本中,涉及行政诉讼“补救判决”的法条共三个:(1)《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下简称为《解释》)第58条规定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”(2)《解释》第59条第2项的规定:“根据行政诉讼法第五十四条第(二)项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为,将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的,人民法院在判决撤销的同时,可以分别采取以下方式处理:……(二)责令被诉行政机关采取相应的补救措施;”(3)《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》(下简称《信息公开司法解释》)第11条第1款的规定:“被告公开政府信息涉及原告商业秘密、个人隐私且不存在公共利益等法定事由的,人民法院应当判决确认公开政府信息的行为违法,并可以责令被告采取相应的补救措施”。

[22] 陈思融:《行政诉讼撤销并责令补救判决论》,《四川师范大学学报》2014年第2期。

[23] 薛刚凌教授认为,这是典型的情况判决的规定。参见薛刚凌:《行政判决制度研究》,《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2 期;江必新大法官指出,这是一种具有情况判决实质的判决,但他将其称为“变通性判决”。参见江必新:《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》,金城出版社2001年版,第140 页;甘文法官将该规定称之为“情势判决”。参见甘文:《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》,中国法制出版社2000版,第165页。