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引 言

建设工程总价合同在住房和城乡建设部2012年12月25日发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.12条中，定义为“发承包双方约定以施工图及预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程工程施工合同。”总价合同分为固定总价合同和可调总价合同，固定总价合同俗称闭口或包死合同。固定总价合同主要适用于工程量小、工期短、图纸完整、任务清楚、环境变化小、双方权利义务明确的工程。但实务中，固定总价合同的建设工程价款争议仍较为多发，常见于未竣工、更变等情形下已完成工程价款如何结算，争议解决常涉及固定总价合同造价鉴定，司法实践中法院是否准许鉴定，则需要根据案件的不同情况进行处理。

01

法院不予准许造价鉴定申请的情形

1. 基于固定总价合同的性质不予许可鉴定申请。在固定总价的合同中多会有关于合同为包死价不得调整的约定，如《建设工程施工合同（示范文本）》GF-2017-0201第12.1条：“总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕、因法律变化引起的调整按第11.2款〔法律变化引起的调整〕约定执行。”若合同有此约定，则为固定总价合同，原则上工程价款不作调整，不予准许造价鉴定申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条明确规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。” 重庆市丰都县长江建筑有限公司与重庆君豪大饭店有限责任公司建设工程施工合同纠纷案〔重庆市第一中级人民法院(2021)渝01民终871号，2021.03.01裁判〕法院认定案涉施工合同为固定总价合同，两审法院均未支持长江公司工程量司法鉴定的请求。

2. 合同无效，建设工程竣工验收不合格，且经修复后亦不合格的，不予准许鉴定申请。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第二款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）……（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”此种情形下，承包人无权请求支付工程价款，固然没有对争议工程进行造价鉴定的必要。

3. 当事人在诉讼前已就工程价款结算达成协议的，法院不予准许鉴定申请。此种情形，表明发、承包双方对工程造价一致认可，双方的权利义务已经明确，不需要再进行造价鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”何为该条规定的 “当事在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议”？司法实践中主要有以下几种情形：

1）争议双方已就工程价款支付签订了内容具体明确的协议、补充协议，或在相关的备忘录、支付计划等文件上签字认可的，视为双方对工程价款支付达成协议。

2）争议双方对结算书或结算报告已签章确认。此种情形，承包方应当据此向发包方主张工程价款，而无需进行造价鉴定。抚顺矿业中机热力有限责任公司、中机国能电力工程有限公司合同纠纷案〔辽宁省高级人民法院(2019)辽民终1660号，2019.12.30裁判〕法院认定：“案涉的总承包合同合法有效，可以作为认定事实的依据，且双方就案涉工程已于2013年11月30日达成《工程结算书》，对整个工程的价值进行了确认，没有证据证明《工程结算书》不是双方的真实意思表示，因此案涉工程就没有进行司法鉴定的必要和依据。”故对上诉人抚顺矿业中机热力有限责任公司对工程造价进行鉴定的主张，不予支持。

3）合同包含发包人收到竣工结算文件后逾期不答复视为认可结算的条款，不得再申请鉴定。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”承包方可直接按照竣工结算文件主张权利，无需进行鉴定。广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与广西军粮供应有限公司建设工程施工合同纠纷案〔广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院，（2020）桂0102民初7120号，2021.01.11裁判〕，法院认定“根据原、被告双方的约定，军粮公司未在收到一建公司提交的结算书和结算资料之日起7天内，将结算材料送达有相应资质的第三方咨询机构审核，应视为军粮公司已于2019年8月3日确认一建公司报送的结算价款并作为双方最终结算价款。“此种情形下，工程价款也无需再进行鉴定。

4. 当事人对申请鉴定的争议事项共同委托有关机构、人员出具咨询意见，且双方明确表示受该咨询意见约束的，不得再申请鉴定。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》第3条将该种情形规定为不予准许鉴定申请的情形之一。此种情形，表明双方对工程价款的解决办法达成了一致，故无需再进行司法鉴定。

02

固定总价合同中，法院允许造价鉴定的情形

笔者检索发现，对于固定总价的合同，确实有法院没有囿于合同性质，而根据实际情况允许鉴定的情形：

1. 合同约定为固定总价方式结算，但工程未竣/完工而产生的价款纠纷。双方在建设工程施工合同中虽然约定采用固定总价的方式，但是在工程竣工前出现合同提前解除、合同无效中途停工等情形时，因为施工方未完成合同项下全部施工内容，无法按固定总价进行结算，双方对现场已实际施工的工程量、工程造价发生争议时，需进行造价评估鉴定。邓某某与河南力新电力安装工程有限公司、中国电建集团河北工程有限公司建设工程施工合同纠纷案〔河南省舞钢市人民法院(2019)豫0481民初410号，2020.05.21裁判〕因被告未按时支付进度款，原告邓某某提起诉讼，并要求对涉案已完工工程的总价款进行鉴定，法院予以准许，委托河南安泰工程管理有限公司进行工程造价鉴定，且对鉴定意见予以采信。

2. 合同约定为固定总价方式结算，但发生设计变更、洽商变更、签证、索赔的。施工过程中，常因地形、地质、水文，以及功能改变等原因发生设计变更、洽商变更、签证、索赔等，双方在合同中对工程价款调整没有约定或约定不明，且对设计变更、洽商变更、签证、索赔部分的工程价款存在争议的，应对争议部分进行造价鉴定。

在建设工程纠纷案件中，“固定总价合同不鉴定”为一般性原则，但存例外情形，不应作笼统理解，应当根据个案情况具体分析，及时提出工程造价司法鉴定申请，维护自身经济利益。