抵押权与租赁权的关系规定在原《物权法》第190条和《民法典》405条中。
《物权法》第190条:订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
《民法典》第405条:抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。
民法典实施后,《物权法》失效,租赁权对抗抵押权的条件由“订立抵押合同前抵押财产已出租” (即租赁合同签在抵押合同前)改为“抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有”(即租赁合同签在抵押登记前且已由租赁方占有)。删除了“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”,立法者认为,对于承租在已办理抵押登记的房产的租户,明知风险而承租,法律不予保护。
这次修订起到了积极的效果,因为过去存在倒签租赁协议,损害抵押权人利益的情况。如抵押人(借款人)与承租人签订租赁协议,抵押人(借款人)再向银行签订贷款协议,办理抵押贷款,或者抵押人(借款人)与承租人恶意串通,将租赁协议倒签在抵押贷款协议前。在抵押物被执行过程中,承租人拿出租赁协议向执行法院提出执行异议,对抗抵押物的执行程序。
实践中,还存在抵押人损害承租人利益的情况。如抵押权人和抵押人签订抵押合同后,在办理抵押登记前,抵押人将抵押物出租给承租人。当时承租人无法查到不动产抵押登记,而将租金支付给抵押人,甚至花费了较大的前期投入。
《民法典》实施后,租赁协议要签在抵押登记日期前,且承租人只能实际占有,才能对抗抵押权人。因此,债权人在办理抵押登记前,应当核查抵押物有谁实际占有这一关键事实,并固定相应的证据。
对租户来说,为避免承租房产设有抵押权而被处分,在签订租赁协议并交付租金前,一要事先查询房产是否有抵押登记,二是租赁合同中要对租期内租赁房屋的抵押、转让作出约定,三要签订租赁合同后及时入住,防止未及时入住导致租赁优先权丧失。
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